Como ya es costumbre, cada cierto tiempo (corto tiempo) se ha realizado modificaciones al Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, los mismos que pretenden suplir errores que acarrea la norma principal, sin que realmente abarquen soluciones a los problemas diarios en la materia.

Aquí tienes un resumen para que no pierdas la cabeza con tanta modificación:

1. Se agrega en el Art. 10 de publicación de documentación relevante al procedimiento de “Promoción Turística del Ecuador”.

2. La oferta ganadora, en SIE, puede publicarse con la adjudicación. Evidentemente porque en la calificación solo se habilita a la puja o negociación, luego de lo cual se conoce al ganador. (Art. 14)

3. Para definir la localidad en personas jurídicas, se toma en cuenta el lugar de domicilio, ya no sus sucursales o filiales. (Art. 39).

4. El Certificado de la UAFE se requiere en la fase de ejecución contractual (no para la participación) y solo puede pedirse en dicha fase. (Art. 40.2 n.9)

5. Los estudios de desagregación tecnológica son solo para procedimientos de licitación de obra. (Art. 47).

6. Para consultoría por concurso público, la selección de proveedores a invitar puede hacerse por páginas web o correo; y, si no se puede invitar a 6 oferentes se puede continuar con 3. (Art. 161).

7. Se incluye la Sección Décimo Cuarta de procedimiento para la PROMOCIÓN TURÍSTICA DEL ECUADOR.

8. Para los contratos directos con aerolíneas, se puede realizar un proceso por cada ruta requerida, por razones de necesidad, oportunidad o conveniencia debidamente planificadas. (Ar.t. 248.7)

9. Para la contratación de planes empresariales de pasajes aéreos se puede constituir un fondo o caja chica.

10. Se elimina la Disposición General Quinta que obliga a los proveedores a actualizar su información en el RUP

A través del Registro Oficial Suplemento 496 de 9 de Febrero del 2024, entró en vigencia la Ley Orgánica para el Ahorro y Monetización de Recursos Económicos para el Financiamiento de la Lucha Contra la Corrupción

Esta Ley, trae cambios en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, cuyas principales modificaciones – y pequeños comentarios- describimos a continuación:

a) Se agrega como Objetivo del Sistema Nacional de Contratación Pública la prevención del lavado de activos. (Art. 1.1)

b) La UAFE deberá hacer reportes de los contratistas del Estado y el SERCOP deberá entregar de manera mensual a la UAFE un reporte de las adjudicaciones realizadas y los funcionarios y servidores que trabajan en dicho organismo. (Art. 1.2)

c) Se modifican las contrataciones de Régimen Especial: i) Contrataciones de seguridad interna y externa, rehabilitación social, protección interna incluyen obras, como los centros de privación de libertad y consultorías; ii) En las contrataciones inter administrativas (entre entidades públicas) las entidades públicas no podrán asociarse o consorciarse con un privado para llevar a cabo este tipo de contratación, lo que se entenderá como evasión de procedimientos. Art. 2, n. 2 y 8)

d) Se categoriza a la fase precontractual de los procedimientos como un “trámite administrativo”. o se entiende la pertinencia de esta inclusión, ya que dicha fase es parte de un procedimiento administrativo: el de contratación pública, al que, en su totalidad, le aplican las normas de simplificación y optimización de trámites administrativos como las del Código Orgánico Administrativo, ambos de manea supletoria. En este “trámite” se incluirá mecanismos de lucha contra lavado de activos, y herramientas que permitan interoperar con otras entidades públicas y que simplifiquen generación de documentos. (Art. 5)

e) Se incluye la definición de colusión y vinculaciones. Se agrega en la definición de Oferta Habilitada el acceso público a las ofertas calificadas y entregadas en el procedimiento; determinando que éstas pueden se entregadas a quienes lo requieran. Situación que previo a la reforma se cumplía en aplicación de los principios de transparencia y publicidad de la contratación pública, por lo que se considera innecesario. (Arts. 6, n.20, 9.1 y 9.2)

f) Respecto a las atribuciones del SERCOP, todas aquellas actuaciones relacionadas con la asesoría a entidades y control de los procedimientos de contratación deben ser difundidas en un repositorio digital; y, deberá establecerse en una plataforma de datos abiertos toda la información sobre la catalogación de proveedores (el proceso de catalogación). (Art. 10).

g) Se crea la Unidad Anti Lavado de Activos dentro del SERCOP que reportará a la UAFE transacciones inusuales. Se establecen los observatorios ciudadanos permanentes que deberán realizar informes, evaluar y monitorear los procedimientos de contratación pública. Dicha situación ya estaba normada a través de las veedurías ciudadanas en los Arts. 9 y 10 de la misma Ley; por lo que no tiene sentido repetirlo con un “nuevo nombre”. En todo caso, las veedurías nunca fueron un mecanismo utilizado en la contratación pública a pesar de encontrarse normados y garantizados, lo que no parecerá ser distinto con el nuevo nombre que se les ha asignado. Por otro lado, la cooperación interinstitucional es un principio constitucional y legal por lo que la creación de nuevos departamentos para cooperar con otras instituciones solo aumenta burocracia y no resuelve los problemas de fondo. (Art. 15.1 y 15.2).

h) Se elimina la necesidad de Informe de Pertinencia para los procedimientos de emergencia; así como se establece que los casos y montos de los procedimientos en los que será aplicable este informe serán establecidos por el Presidente de la República en coordinación con la Contraloría. (Art. 22.1)

i) Se determina que en la fase de convalidación de errores debe aplicarse el principio de “in dubio pro administrado” (a favor del administrado); por lo que, en caso de dudas sobre la aplicación de una convalidación o no, siempre deberá pedirla. Es decir ¿todo es convalidable?, en este caso ¿para qué sirven las reglas de convalidación de errores?. Esto puede llevar a muchas calificaciones erradas en los procedimientos de contratación, incluso puede llevar a que “debido a la duda” se convalide una situación que amerita descalificación para favorecer a algún proveedor. !Cuidado con la aplicación de esta disposición! En cuyo caso, debe estar debidamente fundamentada. (Art. 31)

j) Se elimina el Art. 49 que establecía las fases preparatoria y precontractual de los procedimientos de licitación. Una eliminación poco acertada tomando en consideración que en esta disposición se establecía la necesidad de conformar la comisión técnica en los procedimientos de licitación desde la fase preparatoria para que sea dicho cuerpo colegiado quien elabore los pliegos – no puede elaborarse los pliegos en la fase precontracrual-; sin embrago, nos queda a salvo el art. 58 del RGLOSNCP que indica dicha condición.

k) Para los procedimientos de Licitación, Cotización y Menor Cuantía de Obras, los contratistas no podrán tener otro contrato bajo la misma modalidad con la misma entidad contratante, mientras no exista la recepción presunta del contrato en curso. Por su parte. El SERCOP deberá adecuar (nuevamente) el procedimiento para que sea más ágil. (Arts. 49, 50 y 51).

l) Se agrega el procedimiento especial de Contratación de Ingeniería, procura y construcción como una modalidad de contratación integral por precio fijo, con las siguientes características: i) precio y plazo fijos; ii) no sujetas a reajuste de precios, contratos complementarios, diferencias de cantidades u órdenes de trabajo; iii) pueden hacerse variaciones en el alcance definidas por la Entidad sin que cambie el objeto (¿contratos complementarios? – es contradictorio); iv) para montos de cotización y licitación de obras; v) los estudios de la entidad son a nivel de ingeniería y diseño básicos; vi) la responsabilidad del resto del Estudio es del contratista; vii) no es obligatorio el uso de los pliegos y modelos de contratos nacionales, sino que pueden emplearse aquellos internacionales; viii) el plazo mínimo entre recepción provisional y definitiva es de dos años; ix) se puede incluir actividades de mantenimiento por 5 años. (art. 56.1)

m) Para las contrataciones de emergencia de obras se puede usar la modalidad de Contratación de Ingeniería, procura y construcción, pudiendo incluirse en el mismo contrato los diseños, servicios, equipamiento, mantenimiento y “demás servicios conexos” – al puro estilo “todo en uno”. El plazo de ejecución en este tipo de contratos será de 7 meses, a menos que afecte a sectores estratégicos en cuyo caso podrá ser de 12 meses. (Art. 57.1)

n) Se elimina, para el caso de los procedimientos de Contratación de Ingeniería, procura y construcción (tanto en procedimiento normal como en emergencia), la inhabilidad especial que prohibe contratar a quienes hayan realizado los estudios o diseños de una obra. (Art. 63 n. 2)

o) Únicamente los procedimientos que indique el Reglamento a la Ley, se protocolizarán. Es decir, se elimina la condición de monto para la aplicabilidad de protocolización. (Art. 69).

p) Se incluye en la modalidad de contratos modificatorios (para corregir errores de tipeo, transcripción o cálculos) a las “Adendas Modificatorias”. Una especie de contratos complementarios para “lo que nos de la gana”, sin limitaciones y por aspectos imprevistos o técnicos que dificulten la ejecución contractual. Una figura muy ambigüa, que mezcla a un contrato para corregir errores con un instrumento para cambiar las condiciones contractuales. No limita su aplicación para el caso de bienes (como bien lo hacen los contratos complementarios en el art. 85 de la Ley); por lo que se entiende que incluso las condiciones técnicas inicialmente establecidas para los bienes pueden cambiarse. ¿Cuál es el punto de tener contratos complementarios entonces?, van a perder su sentido y utilidad ya que las condiciones para su aplicación son las mimas: causas imprevistas o técnicas que impiden ejecución contractual. (Art. 72)

q) El SERCOP puede suspende definitivamente los procedimientos, en cualquier fase, si encuentra vinculación o colusión (esto implica la fase contractual?). Para solucionar controversias a través de arbitraje, la voluntad debe estar manifestada por ambas partes (se entiende que a través del contrato con la cláusula arbitral); y, para el caso de obras, se puede resolver desacuerdos utilizando las juntad de Resolución conforme determine el Reglamento. ¿Se van a crear entes de solución de conflictos específicos para contratación pública?. (Arts. 104 y 106.1)

Hemos repasado las reformas a la LOSNCP, debiendo enfatizar que algunas de ellas no tienen sentido por haberse encontrado normadas previamente y otras, no tienen relación con el objeto de la Ley que impulsa tal modificación: el ahorro de recursos para lucha contra la corrupción. Parece que se ha utilizado esta norma para introducir aspectos que se requieren en este momento para el desarrollo de ciertas actividades; sin embargo, no se ha pensado a fondo en las consecuencias normativas o no se ha analizado a profundidad la normativa actual y el problema real en la contratación pública relacionada con la corrupción. Este problema no se resuelve con aumentar tipos de procedimientos – considero que tenemos más de los que necesitamos-, ni con establecer observatorios -que ya estaban normados-, sino con un cambio radical de la Ley, con la simplificación de procedimiento, la catalogación al máximo de bienes y servicios, la profesionalización de los funcionarios que hacen compra pública y aquellos que están en el SERCOP.

Un cambio es necesario, pero no un cambio “a la carta”; sino un cambio radical. Consultar con expertos y con quien día a día está detrás de la compra pública para identificar los verdades problemas es el primer paso para lograr este objetivo.

Con Resolución Nro. R.E-SERCOP-2023-0139, de 22 de noviembre de 2023, el SERCOP ha emitido nuevos modelos aplicables en los procedimientos de contratación pública; revisémoslos:

1 En el Formulario de la Oferta, nuevo número 1.3, de declaración de accionistas, partícipes o socios mayoritarios y declaración de beneficiario final. Se simplifica el texto, se eliminan las notas aclaratorias confusas, y se crean menos campos para completar. El fondo es el mismo, salvo que se agrega que el contratista autoriza a que se verifique el flujo de los recursos públicos que se entrega a los subcontratistas. La letra C de esta formulario, se entendería, aplicaría también a personal naturales, por la obligación que tienen de declarar su beneficiario final conforme el RGLOSNCP.

2. Se crea el MODELO ÚNICO DE CONTRATO, para todos los procedimientos de contratación pública. Se eliminan, en este caso, las condiciones generales y particulares y se establece un solo instrumento. !Una innovación! Con 16 Cláusulas, que no contienen obligaciones de las partes, o alcance, metodología de trabajo, etc., condiciones que deben ser aclaradas para una mejor ejecución contractual. Lo que genera este texto simple es que los proveedores y contratistas deban revisar el resto de los documentos precontractuales para el desarrollo del contrato, no siendo eficiente. En la Resolución, SERCOP no ha aclarado si este modelo único puede ser modificado conforme las condiciones particulares de cada entidad ¡Esperamos que lo hagan pronto!, o que se hayan dado cuenta de ello.

3. Acuerdo de Integridad, que deberán firmar quienes se inscriban en el RUP.

La contratación pública debe ir al ritmo de las entidades y del mercado, estamos de acuerdo, pero la generación de normativa contradictoria, confusa, poco clara e incompleta, no ayuda a la eficiencia en el sector. Esperamos que el SERCOP pronto pueda generar normas apegadas a la realidad, claras, precisas, directas y fáciles de comprender para quienes forman parte del Sistema Nacional de Contratación Pública, pero también para quienes ejercen el control.

Como sabemos, el pasado 23 de octubre de 2023, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas emitió normas para optimizar el gasto público de octubre a diciembre de 2023, mediante Circular Nro. MEF-MEF-2023-0010-C. Revisemos lo fundamental sobre estas disposiciones:

1. Son aplicables para todas las entidades del sector público conforme el art. 225 de la Constitución.

2. Restricción de contratación de personal: limita el ingreso de nuevo personal a 5 razones: i) retorno de titular a puesto de origen; ii) reemplazos: iii) remplazos de puestos de Nivel Jerárquico Superior (NJS); iv) Por sentencia judicial; v) Personal de salud y educación.

Además: i) No se puede reemplazar personal del NJS cuyo puesto este vacante hasta septiembre 2023; ii) terminados los contratos de servicios profesionales no se podrán renovar; iv) No se puede reemplazar personal en comisión de servicios.

3. Las entidades de la Función Ejecutiva no podrán generar nuevos procedimientos de contratación.

4. No se emitirán fondos para nuevos proyectos de inversión.

5. Si existen procedimientos en marcha que se encuentren prohibidos conforme esta Circular, deberán suspenderse.

6. El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas liquidará toda certificación presupuestaria que hasta octubre no se hubiera efectivizado.

¡Cuidado!, la aplicación de estas directrices es inmediata desde su expedición; por lo que, deberán revisarse con cuidado los temas relacionados con personal y contrataciones nuevos en este último trimestre del 2023.

En el mundo de la contratación púbica abundan las sorpresas y los cambios repentinos. Toma tus palomitas y repasemos el Top 10 de los cambios de la Normativa Secundaria del Sistema Nacional de Contratación Pública.

1. Se aumenta una causal para la reprogramación de los procedimientos: cuando exista suspensión en los servicios del aplicativo de firma electrónica. Además, se elimina la causal de reprogramación en los procedimientos de SIE, cuando no exista rebaja del 5% del PR. (Art. 4).

2. La suspensión de consultores se divide en temporal y definitiva, esta última siempre y cuando se demuestre en sentencia que el proveedor presentó información falsa para obtener su RUP (Arts. 10 y 12).

3. Se aumentan disposiciones de índices financieros sin que exista algún cambio respecto a lo que ya se conocía: son referenciales y no sujetos a calificación. (Art. 26).

4. No deben presentar listado de socios, accionistas o partícipes mayoritarios las personas jurídicas que coticen en bolsa de valores (Art. 34).

5. No deben presentar declaración de beneficiario final las personas jurídicas que coticen en bolsa de valores (Art. 35).

6. Las reglas de participación aplican únicamente para procedimientos de Cotización y Licitación, en ambos casos sea para obras, bienes o servicios. (Art. 37).

7. Se incluye un solo procedimiento para adquisiciones de vehículos de seguridad (para máxima autoridad con motor hasta 3000 cc, con o sin blindaje) o de aplicación especial (para actividades y entidades específicas, como: bomberos, FFAA, eléctricas, telecomunicaciones, etc.): i) verificación de Producción Nacional, ii) Autorización SERCOP, iii) Compra. No se aplica este procedimiento para vehículos de producción nacional – es decir, el primer paso es obligatorio, pero ya no requiere autorización SERCOP. (Arts. 93 y 94).

8. Se deben publicar los procedimientos de ínfima cuantía en la herramienta de publicaciones de ínfima cuantía, hasta un mes después de realizada la contratación. (Art. 198)

9. Para las Cotizaciones y Licitaciones de obras, previo a la firma del contrato, el proveedor adjudicado deberá presentar los comprobantes de personal, equipo y experiencia del personal ofertado; lo que, será evaluado por la unidad que designe la entidad, para verificar su cumplimiento. En caso de incumplir será declarado adjudicatario fallido (Arts. 188 y 189.1) No aplica para Menor Cuantía, por alguna razón, en la cual se mantiene que ello es responsabilidad de la CT (doble evaluación).

10. Para la función ejecutiva, previo a la compra del servicio de vigilancia y seguridad privada, se debe contar con la autorización del Ministerio del Interior. (Art. 317)

Estas modificaciones entraron en vigencia el 3 de octubre de 2023, con su publicación en el Cuarto Suplemento del registro Oficial Nro. 409; así que pon atención a los procedimientos que se publican desde esa fecha.

Como conocemos, a través del oficio Nro. 03797, de 26 de septiembre de 2023, la Procuraduría General del Estado emitió su pronunciamiento respecto de la pertinencia en requerir expedientes físicos por parte de auditoría y la Contraloría General del Estado en el marco del desarrollo de sus exámenes especiales.

El organismo de inteligenciamiento de la norma ha indicado: “(…) los servidores públicos encargados del control previo al pago y los auditores de la CGE están facultados para requerir los documentos necesarios para cumplir sus competencias de control, debiendo considerar el formato físico o electrónico en el que conste el documento original; (…)considerando que el uso de la firma electrónica en contratación pública tiene excepciones y no puede ser exigida de forma retroactiva, (…) corresponde a la autoridad nominadora de la respectiva entidad emitir las políticas y directrices internas que los servidores deban observar para la gestión de expedientes digitales, físicos y mixtos (…)”.

Lo indicado lleva a tener dos reflexiones:

1. Que auditoría y la Contraloría General del Estado pueden requerir para sus exámenes especiales la entrega de documentación física, o las típicas copas certificadas; sin embargo, el organismo no ha considerado lo establecido en la Disposición General Tercera de la Ley Orgánica para la Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos que indica textualmente: “La Contraloría General del Estado no podrá exigir que las entidades sujetas a su control cuenten con archivos físicos cuando la entidad tenga respaldo digital, electrónico o desmaterializado de los documentos o información que genera, constante en una sola unidad o en varias unidades de la entidad. Para efectos del ejercicio de control de la Contraloría, el archivo digital, electrónico o desmaterializado, tendrá el mismo valor jurídico que los archivos físicos, sin perjuicio de que se encuentre en una sola unidad o en varias de la entidad respectiva.”

Así, existe una confusión respecto de los documentos con firma electrónica y la posibilidad de que la CGE requiera documentación física, ya que en este último caso, y conforme la norma que hemos citado previamente, la entidad, los servidores y ex servidores públicos, pueden entregar documentos electrónicos, digitalizados, desmaterializados en el proceso de determinación de responsabilidades.

2. Que existe una confusión respecto a lo que corresponde a la “máxima autoridad” de una entidad y lo que es la “autoridad nominadora”; siendo esta última la encargada del formalizar el ingreso, egreso, promoción y administración del talento humano (no tiene nada que ver con el manejo de expedientes en contratación pública).

Con estas consideraciones, es preciso hacer una revisión más detallada de la normativa respecto del manejo de expedientes y archivística, considerando que, si bien la entidad debe cumplir con las disposiciones respecto al manejo de los expedientes -sean físicos, electrónicos o mixtos-, considerando la política de cero papeles que se lleva a cabo a través del MINTEL, y lo indicado por el SERCOP en su Normativa Secundaria, la exigencia de documentos en físico o en copias certificadas por la CGE no hace más que entorpecer el derecho a la defensa que tienen quienes se encuentran inmersos en sus exámenes especiales.

La Procuraduría General del Estado, en su reciente oficio No. 03532 de fecha 6 de septiembre de 2023, ha emitido un pronunciamiento detallado sobre los procedimientos de control llevados a cabo por el SERCOP (Servicio Nacional de Contratación Pública).

Según el documento, una vez que el SERCOP identifica indicios de incumplimiento de normas en un proceso de contratación, tiene la facultad de notificar a la máxima autoridad de la entidad contratante. Esta notificación conlleva la suspensión del procedimiento en cuestión por un plazo de siete días hábiles. Durante este período, la entidad contratante tiene la oportunidad de presentar pruebas de descargo y argumentos técnicos pertinentes al SERCOP.

Finalizado el plazo de siete días, la máxima autoridad de la entidad contratante tiene la responsabilidad y facultad de decidir sobre el proceso de contratación. Puede optar por implementar las rectificaciones necesarias en función de las observaciones recibidas o, si lo considera pertinente, continuar con el procedimiento de contratación tal como estaba previsto.

Este pronunciamiento refuerza la importancia de la transparencia y el debido proceso en los procedimientos de contratación pública, garantizando que se respeten las normas y se actúe en beneficio del interés público.

Como todos conocemos, el convenio de pago es una figura legal que permite el pago a proveedores por la prestación de servicios o entrega de bienes, cuando no se haya realizado un procedimiento de contratación pública. Siempre usando esta figura como una excepción y no como un medio de evadir procedimientos de compra pública.

Su base normativa está en el número 17 del art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador, que establece como garantía constitucional que ningún trabajo es gratuito; y, en el artículo 117 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, cuyo numeral 2 indica: “La obligación se genera y produce afectación presupuestaria definitiva en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se reciban de terceros obras, bienes o servicios adquiridos por autoridad competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso previo.”

Ahora, si bien a través de un convenio de pago se cancela los valores adeudados por bienes y servicios que la entidad pública pudo obtener, esta herramienta nada tiene que ver con materia de contratación pública. Aun así, en la extinta Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP, el ente rector obligaba a las entidades a publicar en el SOCE la información correspondiente a los convenios de pago.

Con la emisión de la Normativa Secundaria del Sistema Nacional de Contratación Pública -SNCP, este requisito ha quedado olvidado. En las recientes disposiciones realizadas por el SERCOP, ya no se hace mención alguna a los famosos convenios de pago.

Sí, puede que la intención haya sido el transparentar la erogación de recursos por esta vía; sin embrago, el mezclar una figura netamente financiera con otra de contratación pública, traía más confusión que beneficios. Afortunadamente, esta disposición ya no esta vigente. Sin embargo, por temas de precautelar los dineros estatales, es recomendable que las entidades transparenten sus convenios de pago a través de sus páginas oficiales, fortaleciendo la transparencia y confianza pública.

Con frecuencia, al adentrarnos en los complejos caminos de la normativa, olvidamos detenernos a comprender sus matices más sutiles. Los convenios de pago, si bien pueden parecer parte del sistema de contratación pública, en realidad tienen su propio espacio y lógica. Es vital no confundir sus reglas con las de la contratación, ya que hacerlo podría llevarnos por un sendero erróneo. Así que, la próxima vez que te enfrentes a estos acuerdos, recuerda: no todo lo que brilla es oro.

Si estabas al fin entrando en calor con la nueva Normativa Secundaria del Sistema Nacional de Contratación Pública -SNCP, pues no te acomodes tanto, tenemos nuevos cambios en el mundo de la contratación pública. Así es, ahora con cambios al Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

El pasado 19 de agosto de 2023, con vigencia desde su suscripción, el Presidente emitió el Decreto Ejecutivo Nro. 847 que contiene modificaciones al RGLOSNCP. Revisemos las más importantes:

1.Para la contratación de servicios fuera del territorio nacional relacionados con patrocinio, co patrocinio o asesoría internacional del Estado o sus entidades, no se aplican las normas de la LOSNCP, el Reglamento, ni normativa emitida por SERCOP. La entidad debe normar la manera de realizar estas contrataciones. (Modif. Art. 3)

2. Para los informes de pertinencia de la CGE, en caso de estar incompleta la información, se podrá solicitar a la entidad que la complete en un máximo de 2 días. Si después de ello permanece incompleta o existen observaciones, se devolverá el trámite. (Mod. Art. 62)

3. Las resoluciones de declaratoria de emergencia deben publicarse en el Portal de manera inmediata, y solo en casos de catástrofes naturales, hasta 15 días después. (Mod. Art. 236).

4. Se establece el procedimiento y requisitos que deben seguir las entidades para solicitar a la CGE, el informe favorable para realizar contratos complementarios de obras y consultoría hasta por un 35% del valor del contrato principal. Se deberá incluir, entre otros: proyecto del contrato complementario, justificación técnica, jurídica y económica, contratos complementarios previos. (Añade Arts. 286.1 al 286.7)

5. Para prórrogas de plazo, la retroactividad en su autorización es posible únicamente hasta 5 días posteriores a la finalización del plazo que se quiere prorrogar; pero ojo, el administrador esta sujeto a sanciones. (Modif. Art. 290)

6. En las resoluciones de terminación unilateral de contratos, se elimina la condición de señalar expresamente a los representantes legales de las personas jurídicas incumplidas (Modif. Art. 311); sin embargo, se debe recordar que según el número 1 del art. 330 del mismos reglamento, dicho dato debe constar en la solicitud que haga la entidad al SERCOP para inclusión de contratistas incumplidos.

7. Para el caso de reclamos presentados ante el SERCOP, éste organismo tiene 5 días para notificar a la entidad contratante con la admisión a trámite del mismo; si el SERCOP no lo hace en dicho tiempo se aplicarán sanciones (quién las aplica y cómo sigue siendo un misterio) (Modif. Art. 344).

8. Los informes de pertinencia de la CGE para los procedimientos de contratación pública se aplicarán únicamente cuando el presupuesto referencial sea superior al valor de licitación de bienes y servicios – actualmente de USD 472.542,98 (Mod. Disp. transitoria novena)

Anhelamos estabilidad en la normativa de contratación este año; las reformas constantes, sin claros sustentos técnicos y desalineadas, generan confusión y obstaculizan procedimientos eficientes. Por ahora, debemos adaptarnos y movernos al ritmo de estos cambios. ¡No te quedes atrás!, puede ser la diferencia entre procedimientos exitosos o bajas en las filas.

La Contraloría General del Estado tiene la potestad para iniciar acciones de control respecto de las actuaciones de los servidores públicos y todos quienes manejen dinero público. Cada uno de sus movimientos se encuentra debidamente identificado en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y su Reglamento de sanciones. Sí, ellos utilizan este poder de control para impartir sanciones, siempre y cuando encuentren que se hayan cometido infracciones.

Ahora, todos, o casi todos, funcionarios y proveedores del Estado, hemos pasado por las acciones de control de este organismo, que inician con la notificación de la orden de trabajo. Este documento determina, no solo qué es lo que se va a revisar, sino también durante qué periodo. Aquí tenemos dos temas importantes: 1) El ámbito debe estar claramente limitado. Ejm: fase precontractual, contractual y ejecución del contrato de arriendo del edificio donde funcionan las oficinas del Ministerio. 2) el tiempo sobre el cual puede trabajar la Contraloría respecto de lo que va a analizar. Ejm: fase precontractual, contractual y ejecución del contrato de arriendo del edificio donde funcionan las oficinas del Ministerio, desde el 2019 hasta el 2020.

Una vez que la CGE tiene su orden de trabajo, se limita el accionar de este ente; por lo que, no puede actuar fuera de aquello que le permite dicha orden. Lo contrario invalida sus acciones.

Debemos considerar ahora el tiempo que tiene la CGE para sus actuaciones, después del cuál ya no es competente para hacer nada. Ello se llama caducidad. Conforme la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, existen 4 tipos de caducidades:

1 Caducidad del informe de auditoría (Art. 26 LOCGE): La Contraloría tiene un término improrrogable de 180 días desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría hasta la aprobación del informe.

2. Caducidad de la responsabilidad administrativa culposa (Art. 48 LOCGE): Se tiene un plazo de 90 días desde la notificación de la predeterminación de la responsabilidad administrativa culposa.

3. Caducidad de la responsabilidad civil culposa (Art. 56 LOCGE): Se tiene un plazo de 180 días desde la notificación de la predeterminación de la responsabilidad civil culposa. Así lo determinó la Corte Nacional de Justicia en Resolución Nro. 12-2021, de 23/10/2021.

4. Caducidad de la facultad de control (Art. 71 LOCGE): Se tiene un plazo de 7 años para pronunciarse sobre las acciones y omisiones de los servidores públicos.

Una vez que opera la caducidad, la Contraloría no puede iniciar un examen nuevo sobe los mismos hechos y el mismo periodo. Las acciones que realice este organismo de control fuera del tiempo que le ha otorgado la ley son nulas, y no pueden, de ninguna manera determinar responsabilidades. La caducidad la puede determinar la misma Contraloría, o puede demandarse en el Tribunal Contencioso Administrativo.

Por lo tanto, el tiempo no solo importa, sino que saber cómo medirlo es crucial. Ten en cuenta que cada día es valioso y que ningún órgano de control está exento de cumplir con los plazos establecidos por la ley.

Con la entrada en vigencia de la Resolución 134 que contiene la Normativa Secundaria del Sistema Nacional de Contratación Pública, el SERCOP pretende simplificar las disposiciones en la materia; y, ha optado por incluir los detalles más técnicos en Anexos.

Sí, al inicio entramos en pánico porque la normativa se refería a estos “famosos anexos” sin que existieran; pero, finalmente están aquí. Vamos a revisarlos brevemente:

Anexo 1: Glosario de los términos, que fueron los únicos afortunados en publicarse al mismo tiempo que la normativa secundaria. Incluye 35 términos entre los cuales esta la determinación de accionistas mayoritarios (+51%).

Anexo 2: VAE. (Aplicación del Art. 61). Determina cómo se aplican preferencias por VAE, siendo necesaria la acreditación de la existencia de una línea de producción para ello. Es un instructivo de presentación de oferta.

Anexo 3: Desagregación Tecnológica. (Aplicación Art. 63). Guía paso a paso de cómo se realiza y cómo se oferta.

Anexo 4: Transferencia de Tecnología (Aplicación Art. 87) Determinación de niveles de TT, requisitos y CPCs aplicables.

Anexo 5: Vinculaciones (Aplicación Art. 114). Establece casos y ejemplos de cuándo existe vinculación entre ofertas por los sujetos, vinculación económica (cuando se declaran los mismos beneficiarios finales o cuentas bancarias). Si la entidad detecta vinculación debe descalificar la oferta.

Anexo 6: Subasta Inversa Simplificada. (Aplicación Art. 183). Listado de CPCs con los que se debe seguir esta modalidad de contratación. Ojo, la herramienta aún no esta lista, por lo que por el momento no es aplicable.

Anexo 7: Capacidad Nacional (Aplicación Art. 199) Modelos que debe usar el SERCOP para la determinación de manifestaciones de interés cuando las entidades quieran contratar consultores extranjeros.

Anexo 8: VAE Software. Guía paso a paso de cuándo se aplica esta declaración y cómo realizarla.

Tras un breve repaso a los anexos y sus puntos cruciales, esperamos que estas directrices refuercen y agilicen las compras públicas, apostando por una claridad y aplicabilidad renovada.

La Resolución R.E.-SERCOP-2023-0134 de 1/08/2023, que contiene la Normativa Secundaria del Sistema Nacional de Contratación Pública -SNCP-, fue publicada en el Registro Oficial - Segundo Suplemento Nº 367, de 3/08/2023. Esta nueva normativa que deroga a la Codificación de Resoluciones que estuvo vigente por 7 años, contiene cambios normativos interesantes.

Aquí va nuestro top 15 de los cambios más significativos:

1 Los horarios de publicación de los procedimientos para el último día laboral se extienden hasta las 17h30 (Art. 5).

2. Para el caso de terminaciones unilaterales, se establece como un documento relevante de publicación el informe jurídico, aunque la LOSNCP solo establece la obligatoriedad de informes técnico – económico (Art. 7, num. 11, lit. a)

3. Procede la suspensión del RUP a los proveedores del Estado, además de cuando ha sido declarados contratistas incumplidos o adjudicatarios fallidos, como manda la LOSNCP, cuando de ha declarado un incumplimiento. Esto último aún no está del todo claro. (Art. 10, num. 1)

4. En caso de suspensión de personas jurídicas, ésta se hará extensiva hasta persona natural; es decir, si una persona jurídica representa a un proveedor, la suspensión llegará hasta agotar la persona natural detrás de ella. (Art. 10, num. 3)

5. Se prohibe la impresión de documentos para los pagos, si el expediente ha sido suscrito en su totalidad con firma digital (Art. 22).

6. Las entidades contartantes proveedoras pueden ser suspendidas del RUP. (Arts. 24, 25 y 26).

7. Las reglas de participación no aplican en los procedimientos de Subasta Inversa Electrónica. (Art. 38).

8. Para la información que puede ser contrastada por las entidades contratantes, no hará falta la firma electrónica del oferente. (Art. 42).

9. Para los procedimientos de bienes o servicios con vigencia tecnológica, la oferta debe contener el desglose de los mantenimientos preventivos y cronograma, caso contrario la oferta será descalificada. (Art. 84).

10. Se unifican los términos mínimos y máximos para la fase de preguntas y respuestas y para la entrega de ofertas, conforme el presupuesto referencial. (Arts. 111 y 112)

11. La presentación de muestras se norma; incluso, se considera que si difiere de las especificaciones técnicas ofertadas ésta puede ser convalidable. (Art. 116, num. 6)

12. Los errores aritméticos son convalidables por parte del oferente a pedido de la entidad; si existe contradicción entre lo escrito y las letras, prevalecen las letras. (Art. 117).

13. Se contempla un Anexo con el listado de bienes y servicios que deberán adquirirse a través del procedimiento de Subasta Inversa Simplificada. (Art. 183) PS: Hasta la publicación de esta noticia no se cuenta con los anexos que menciona la norma.

14. La adquisición de alimentos y bebidas a través de los casos especiales de ínfima cuantía se limita para las unidades civiles, policiales o militares. (Art. 196, num.1).

15. Los procedimientos de comunicación social se regirán por las disposiciones del RGLOSNCP y por la Ley de la materia. (Art. 204).

Tras una exhaustiva revisión de la reciente normativa, es innegable que persisten algunas incertidumbres respecto a la aplicación de ciertas disposiciones. Sin embargo, confiamos plenamente en que, conforme se avance en su implementación y con el compromiso de todos los involucrados, esas áreas grises se esclarecerán y ajustarán.

La era digital ha traído consigo varias interrogantes, una de ellas es: ¿Qué garantiza una firma electrónica? Recientemente, MINTEL nos ilumina con su memorando Nro. MINTEL-DALDN-2021-0027-M de 8 de febrero de 2021, donde nos explica que la firma electrónica valida el contenido del documento pero no necesariamente su legalidad; es decir que no todo documento firmado digitalmente es válido ante la ley, pues debe cumplir con los requisitos que la norma exija. Por ejemplo, en el caso de los contratos, el objeto y causa lícita. Interesante, ¿no es así?.

Pero hay más! El organismo ha indicado que depende de la expresión del documento si la fecha de su firma debe coincidir con éste. Por ejemplo, si el documento señala “dado y firmado” en tal lugar o fecha, la fecha de suscripción debe coincidir con la indicada en el documento. Si, por el contrario, solo se indica la fecha de elaboración no existe tal necesidad. Son validos los documentos firmados con fecha posterior al de su elaboración.

En conclusión, la era digital nos desafía a comprender las implicancias de las firmas electrónicas. Recordemos que su validez va más allá de solo autenticar el contenido, también se deben cumplir otros requisitos legales. Mantenerse informado es esencial en esta dinámica digital.

Con oficio Nro. 2816 de 11 de julio de 2023, la Procuraduría General del Estado se pronuncio sobre la aplicación de las reglas de participación en los procedimientos de subasta inversa electrónica.

Como sabemos, el art. 130 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública determina que en este tipo de procedimientos los parámetros de calificación se centran en el principio de selección objetiva: se califica al bien o servicio y no al proveedor; sin embargo, el art. 65 de la Codificación de Resoluciones del SERCOP establece una serie de requisitos de participación como existencia legal o patrimonio. Entonces, se aplican estos requisitos que tratan sobre el sujeto y no el objeto de contratación?

Esta interrogante fue resuelta por el máximo organismo de interpretación legal, quien indica que prima el principio de selección objetiva, por lo que los parámetros y reglas de participación deben ser aplicados enfocándose en el bien o servicio y no en el oferente.

Todos podemos cometer errores, incluso en el momento de presentar nuestras ofertas en los procedimientos de contratación pública. Por ello, la normativa determina una serie de circunstancias en las que dichos errores pueden ser convalidados (o subsanados) por los oferentes; sin embargo, existen ciertas áreas grises en las que no esta clara la posibilidad de enmendar errores o no.

Uno de estos casos es la presentación desactualizada de los formularios de la ofertas. Como conocemos, el SERCOP suele realizar cambios al Formulario de la Oferta, pero no actualiza la herramienta informática a la par. Esto ocasiona confusión al momento de ofertar, pero también a las entidades cuando se encuentran en etapa de evaluación.

Entonces, surge la interrogante ¿es posible solicitar al oferente que presente el formulario con el texto actualizado?. No se esta omitiendo la presentación del numeral. La respuesta más común es sí. En realidad la mayoría de las entidades contratantes ha optado por esta salida; no obstante, el SERCOP ha dicho: no!.

En un procedimiento se supervisión seguido por el SERCOP, el 20 de marzo de 2023, con oficio Nro. SERCOP-DSP-2023-0926-OF, dicho organismo indicó: “…el oferente en cuestión, a pesar que la entidad publicó el formulario 1.3 en formato actual, la compañía presentó el formulario 1.3 desactualizado (…) son errores no subsanables, por tal motivo, su representada (refiriéndose a la entidad) no podía solicitar al oferente (XYZ) que convalide el formulario 1.3.” (Las aclaraciones me pertenecen).

En pocas palabras, el ente rector de la compra pública ha determinado que la presentación de un numeral de la oferta desactualizado, no puede convalidarse.

Un cambio de clima en el sector público con el reciente Acuerdo Ministerial Nro. MINTEL-MINTEL-2023-0015, publicado en el Suplemento del RO 353, de 14 de julio de 2023. El Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información ha emitido la “Política para el uso adecuado de servicios en la nube en entidades del sector público, para promover y fomentar la transformación digital del Ecuador”, que contiene lineamientos de uso obligatorio para todas las entidades públicas.

Entre las novedades que presenta se establecen qué características básicas debe tener ese servicio, como: estabilidad, recuperación de desastres, actualización automática, seguridad, entre otros. También establece el uso preferente de la nube pública y estándares para la seguridad de la información que se almacena por parte de las entidades públicas. !No olvidemos que la protección de datos personales debe ser una prioridad!

Respecto a la contratación de estos servicios establece en su art. 9: “En los procesos de contratación, y en el marco de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y demás normativa aplicable, las entidades deben establecer criterios claros y transparentes para la evaluación y selección de proveedores de servicios en la nube, considerando aspectos como la reputación, la seguridad, confidencialidad, disponibilidad de servicios, capacidad técnica, la capacidad de respuesta y el cumplimiento normativo.” Asimismo, determina las condiciones mínimas que deben cumplir los términos de referencia, tales como: capacidad, conectividad y ancho de banda, disponibilidad, fiabilidad, seguridad, monitoreo, soporte técnico y atención al cliente, continuidad del servicio, respaldos, y disponer de un Acuerdo de Nivel de Servicios o ANS.

Este Acuerdo ya está en vigencia y es hora de ajustar nuestras nubes. Entidades y proveedores, ¡es su deber conocer y cumplir con los nuevos estándares y criterios establecidos en él!

Como todos conocemos, la normativa en contratación es dinámica y cambia constantemente; tanto así que a veces es difícil seguirle la pista. Pero ello no ocurre solo con proveedores y entidades del Estado, sino que para el mismo Portal de Compras Públicas puede resultar complicado.

Con la puesta en escena del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública llegaron nuevas reglas del juego, en especial para el procedimiento más utilizado: la Subasta Inversa Electrónica.

Sabemos que el Portal de Compras Públicas, inicialmente, no permitía visualizar el presupuesto referencial en este tipo de procedimientos, y su objetivo era contar con verdaderos precios de mercado y evitar especulación o inflación en los precios ofertados. Ahora, el número 5 del art. 130 del RGLOSNCP dice que el presupuesto referencial en las Subastas debe ser visible; pero, el Portal de Compras Públicas no lo permite.

Este dilema lo ha solventado la Procuraduría General del Estado con Oficio Nro. 00989, de 16 de febrero de 2023, en el que indica que: “… las entidades contratantes deben aplicar directa e indirectamente el numeral quinto del artículo 130 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, respecto de la visibilidad el presupuesto referencial, independientemente de que el SECOP, como ente rector, haya actualizado los modelos de pliegos…”.

Así, aunque el Portal no lo permita, las entidades están obligadas a incluir el presupuesto referencial en la documentación preparatoria y precontracual.

En el amplio espectro de la contratación pública, surgen cuestiones espinosas que a menudo necesitan claridad. Una de ellas es el tema de las multas, específicamente si existe un límite para su imposición. Según el Oficio Nro. 12208, de 22/09/2017, de la Procuraduría General del Estado (PGE), tal límite no existe. De hecho, la facultad de la administración para terminar unilateral y anticipadamente un contrato -una potestad vinculada al principio de oportunidad de los actos administrativos- puede ser ejercida si las multas superan la garantía de cumplimiento del contrato.

Sin embargo, la administración tiene la potestad de determinar si es mas conveniente para el cumplimiento de los objetivos de la entidad, el continuar con el contrato interponiendo las multas, o el terminar el contrato, De ahí que la LOSNCP, incluye en el texto del art. 94 la palabra “podrá” (facultativa).

Además, cabe destacar que estamos hablando de contratos administrativos, no civiles. Aunque el Código Civil establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes, esta norma no tiene la misma dimensión en el ámbito público. En este contexto, la voluntad de las partes se encuentra limitada por las normas que rigen la contratación pública. En palabras del reconocido experto Roberto Dromi, "los contratos del Estado, contratos de la administración o contratos administrativos, están regidos predominantemente por el Derecho Público y con un régimen jurídico único".

Por tanto, ante la posibilidad de limitar las multas que una entidad contratante puede imponer ante incumplimientos de un contratista, la PGE concluye que tal posibilidad no está prevista en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública ni en su Reglamento General. En consecuencia, las estipulaciones contractuales no pueden restringir la facultad legal que tiene una entidad contratante para ejercer plenamente su potestad administrativa sancionadora. De este modo, queda en claro que, en el ámbito de la contratación pública, la imposición de multas sigue siendo una herramienta de gran relevancia y sin límites definidos.