ENTENDIENDO LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL SERCOP: REGLAS DEL JUEGO O MERAS SUGERENCIAS
Pensemos, por un momento, que nos encontramos en medio de un complicado proceso de contratación pública, donde cada decisión puede tener implicaciones legales significativas. En este escenario, el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP) emerge como la brújula que debería guiar a entidades y proveedores a través del laberinto normativo. Sin embargo, ¿qué sucede cuando las indicaciones de esta brújula no son tan claras? Este documento se sumerge en la naturaleza jurídica de los pronunciamientos del SERCOP, explorando si realmente son herramientas fiables o si, por el contrario, son meras sugerencias que deben ser manejadas con precaución. Acompáñanos en este análisis donde descubriremos el verdadero peso de estas guías en el complejo mundo de la contratación pública.
DEDUCIENDO LA DINÁMICA: ¿QUÉ SON LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL SERCOP? - ¿SON VINCULANTES?
Como todos conocemos, el Servicio Nacional de Contratación Pública –SERCOP, tiene entre sus atribuciones – con base en art. 10 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública- la de emitir pronunciamientos que permitan asesorar a entidades y proveedores sobre la inteligencia y aplicación de las normas del Sistema Nacional de Contratación Pública. Esta atribución permite que el SERCOP determine lineamientos básicos que los actores del Sistema deben seguir dentro de los procedimientos de compra pública y pueden darse de varias maneras: por escrito, a través del Chat el Línea o por asesoría telefónica. En cualquiera de los casos, la función principal de estos pronunciamientos es orientar en la toma de decisiones.
Ahora, aquellos de nosotros que hemos realizado consultas en el Chat o por teléfono, nos hemos encontrado con una frase que llama la atención: “LAS RESPUESTAS EMITIDAS EN ESTE CANAL NO SON PRONUNCIAMIENTOS VINCULANTES DEL SERCOP, ni podrán ser utilizadas como prueba o evidencia para acciones en procesos de contratación, siendo su responsabilidad la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias a sus situaciones particulares en un proceso de contratación”. Esta frase, que a simple vista parece inocente, tiene un fuerte componente jurídico respecto a qué son esos pronunciamientos, y si realmente constituyen una disposición en la materia.
Empecemos por lo más básico. Tal como sabemos, dentro de las actuaciones de la administración pública (art. 89 Código Orgánico Administrativo) se encuentran: i) actos administrativos; ii) actos der simple administración; iii) hechos administrativos; iv) actos normativos; y, v) contratos. Evidentemente, los pronunciamientos del SERCOP deben estar enmarcados en alguna de las actuaciones antes descritas, y, por obvio descarte, podemos decir que no se tratan ni de contratos ni de hechos administrativos (actividades materiales); por lo que, nos queda determinar si pueden entenderse como actos administrativos o de simple administración o actos normativos. Para este último de los casos, el análisis es mucho más sencillo, pues la atribución normativa del SERCOP se encuentra debidamente delimitada en la emisión de sus Resoluciones (muchas, por cierto) plasmadas, en la actualidad, en la Normativa Secundaria del Sistema Nacional de Contratación Pública, haciendo así una distinción indudable entre pronunciamientos y normativa.
Ahora, la cuestión queda en entender si la absolución de consultas que emite el SERCOP son actos administrativos o actos de simple administración.
Para considerarse actos administrativos, aquellas respuestas que el ente emita a través de sus canales oficiales o de oficios, deberían:
Contener la voluntad del SERCOP sobre el tema de consulta: Como conocemos, ni los chats en línea, llamadas telefónicas, u oficios de absolución de consultas, contienen la emisión de la voluntad administrativa del SERCOP; es decir, no se están tomando decisiones. En estos casos, lo que el ente rector hace es la de inteligenciar sobre la norma y su forma de aplicación. Por lo que este punto queda descartado.
Tener efectos jurídicos directos: Para que sean considerados actos administrativos, los pronunciamientos del SERCOP deben tener efectos directos a quien los consulta; es decir que aquella decisión (que en este caso no existe) debe afectar a la entidad o proveedor consultante en cuanto al ejercicio de sus competencias o actuaciones que realice en los procedimientos de compra pública. Aquello no sucede, pues las entidades y los proveedores
Agotarse con su cumplimiento: La absolución de consultas de SERCOP, ¿pueden agotarse una vez que la entidad los acate? No. Pues al tratarse del inteligenciamiento y aplicación de la ley o normas de la materia, a menos que dichas normas sean modificadas, la entidad puede usar el pronunciamiento en cualquier momento.
Entonces, queda claro que no se trata de un acto administrativo; por lo que, su emisión tampoco puede ser objeto de impugnación o acciones jurisdiccionales.
Entendemos, de esta manera, que los pronunciamientos del ente rector se tratan de actos de simple administración – no queda otra alternativa normativa-, y lo son en cuanto se entiendan como dictámenes. Un dictamen, es una opinión o juicio que se emite sobre algo, que, según el Código Orgánico Administrativo (Art. 122), corresponde a un elemento para formar la voluntad administrativa. Así, los dictámenes suponen la emisión de un criterio que puede o no ser utilizado por la administración pública en el momento en el que debe tomar una decisión, lo que los convierte en no vinculantes. Regresemos por un momento a aquella frase que revisamos en el inicio: “LAS RESPUESTAS EMITIDAS EN ESTE CANAL NO SON PRONUNCIAMIENTOS VINCULANTES DEL SERCOP, (…)”, aquí encontramos respuesta a la determinación de la naturaleza jurídica de la absolución de consultas del SERCOP, pues constituyen “ayudas” que suponen el criterio del ente rector de la compra pública, respecto a la aplicación de las normas.
A pesar de ello, el SERCOP se ha empeñado en incluir en sus oficios la “aclaración” que sus pronunciamientos nacen de las atribuciones del Estatuto Orgánico y no son ni informes ni dictámenes, lo cual es un absurdo jurídico; pues, además que las competencias solo las otorga la Constitución y la Ley, para que estén establecidas en el Estatuto del SERCOP supone que se enmarcan en alguna de las actuaciones administrativas determinadas por el COA, no quedan más que esas cinco opciones dispuestas en su artículo 89, ello bajo el principio de juridicidad (no puede el SERCOP inventarse nuevas actuaciones administrativas a su antojo). Muy a pesar de lo que diga el SERCOP en sus oficios, no les quita a sus pronunciamientos el carácter de actos de simple administración (dictámenes).
Ahora, es bien conocido por quienes día a día estamos en la contratación pública, que la emisión de consultas a través del Chat en Línea o vía telefónica no es la más adecuada. Muchas veces las respuestas se limitan a “lea el artículo xyz de la Ley”, sin que realmente exista un pronunciamiento que facilite la aplicación de esa norma, que evidentemente ya se leyó y no se entendió, y que requiere de orientación por parte del SERCOP; o, al preguntar algo dos veces seguidas se obtienen respuestas totalmente contradictorias entre los agentes de atención al usuario; o, simplemente – y me ha pasado- cierran el Chat sin dar respuesta. Bajo estas circunstancias – tal vez falta de capacitación o profesionalización de quienes atienden al usuario- es mejor que sus pronunciamientos no sean vinculantes. Lo mismo pasa con los pronunciamientos por escrito, cuando Asesoría Legal del ente rector emite criterios distintos sobre una misma consulta, o incluso contradictorios con los resultados y recomendaciones de los procesos de supervisión que realiza el mismo SERCOP. El grado de confianza, casi inexistente, en los pronunciamientos del SERCOP dificulta de sobre manera que la administración pública logre tomar decisiones basadas en ellos o que le sirvan como insumo para el efecto.
Pero, ¿es esto una falta al cumplimiento de sus competencias? Absolutamente. Si la Ley les ha otorgado la capacidad de absolver consultas para inteligenciar y aplicar la norma por parte de entidades contratantes y proveedores, los pronunciamientos que emita el SERCOP no solo que deben tener una misma línea entre sus distintos canales – pues no están emitiendo criterios sobre normas distintas-, sino que deberían llevar un grado de conocimiento técnico de la materia y experiencia en contratación pública.
Cuando el tiempo apremia o cuando se necesita confirmar una interpretación de la norma, los pronunciamientos del SERCOP pueden servir como una brújula rápida. Pero cuidado, no se deben tomar al pie de la letra para decisiones cruciales. Es fundamental examinarlos con lupa y contrastarlos con las disposiciones legales y las directrices del SERCOP, especialmente mientras persisten los errores que ya hemos señalado. Solo así se puede navegar con seguridad en el mar de la contratación pública.
AUTONOMÍA DE LAS ENTIDADES ¿QUÉ PASA CUANDO UNA ENTIDAD NO ESTÁ DE ACUERDO CON UN PRONUNCIAMIENTO DEL SERCOP?
Como se ha indicado anteriormente, al tratarse de dictámenes que sirven como fundamento para la toma de decisiones, y al no ser vinculantes, no existe consecuencias jurídicas o procedimentales en caso que una entidad decida no atacar la absolución de consulta que realice el SERCOP a través de sus canales oficiales. Ello se corrobora en la famosa frase que analizamos previamente: “LAS RESPUESTAS EMITIDAS EN ESTE CANAL NO SON PRONUNCIAMIENTOS VINCULANTES DEL SERCOP, ni podrán ser utilizadas como prueba o evidencia para acciones en procesos de contratación, siendo su responsabilidad la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias a sus situaciones particulares en un proceso de contratación” (Énfasis añadido).
No obstante, siempre es importante motivar las actuaciones administrativas; por lo que, de existir algún pronunciamiento con el que la entidad no esté de acuerdo, deberá fundamentarse adecuadamente su no acatamiento, previo a la toma de la decisión correspondiente.
Un consejo práctico, basado en la experiencia: no te fíes demasiado de los pronunciamientos verbales de las autoridades del SERCOP para tomar decisiones importantes. Aunque a veces pueden ofrecer una interpretación útil de las normas, la realidad es que estos criterios pueden cambiar con la misma rapidez que las autoridades que los emiten. Además, al no quedar nada por escrito, es casi imposible respaldar lo que se dijo en una auditoría. Así, lo que no esté "en blanco y negro" (o a color) no cuenta con garantías.
SIGUIENDO EL CAMINO CORRECTO: ¿QUÉ HACER CUANDO LA DESICIÓN ADMINISTRATIVA REQUIERE DEL PRONUNCIAMIENTO DEL SERCOP?
Existe en la contratación pública un fenómeno que se ve poco en otras ramas del derecho: el cambio constante de la normativa. Nos encontramos en esta materia con modificaciones a los distintos cuerpos normativos casi de manera mensual, que no solo dificultan su aplicación, sino que llevan a confusiones con las discrepancias existentes y tornan casi imposible el entender a cabalidad cómo actuar. En estos casos, las entidades suelen recurrir al SERCOP para guía; sin embargo, se han encontrado con grandes desafíos en el camino: falta de conocimiento de quienes atienden al usuario de los cambios normativos, contradicciones en los pronunciamientos que se emiten, desconocimiento técnico en la materia, falta de claridad en sus respuestas. En esos casos, es mejor requerir un pronunciamiento por escrito.
La Normativa Secundaria del Sistema Nacional de Contratación Pública, establece en sus artículos 343 al 347, el alcance y los requisitos para brindar asesoramiento a las entidades contratantes y proveedores del Estado, de tal manera que, podrán emitir criterios sobre “(…) la inteligencia o aplicación de las normas que regulan los procedimientos de contratación, la implementación así como la operación de instrumentos y herramientas del portal COMPRASPÚBLICAS, los procedimientos de contratación pública para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría (…)”; para deberá realizarse la consulta por escrito a la máxima autoridad del SERCOP, adjuntando el criterio jurídico del departamento legal de la entidad (muy parecido a la absolución de consultas de la PGE), y la documentación de respaldo que sea necesaria.
A pesar que, como se ha comentado previamente, estos criterios no están exentos de contradicciones o falta de claridad, son sin duda un instrumento “más formal” que permitirá a la entidad entender la norma para su aplicación; es más, el mismo art. 346 de la Normativa Secundaria menciona que es un “instrumento de orientación”, sin importar que posteriormente indique que no se puede tomar como justificación de acciones, es clave el criterio del SERCOP para poder establecer una base de acción por parte de las entidades.
Lo que no se aconseja, de ninguna manera posible, es que las decisiones administrativas se tomen en torno a “reuniones” que se mantengan con autoridades del ente recto, ya que no existe evidencia alguna del criterio impartido, el cual puede ser negado o modificado sin previo aviso y generando inconvenientes para quienes lo han aplicado a ciegas.
¿REALMENTE SON VÁLIDOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL SERCOP?
La validez de los pronunciamientos del SERCOP reside más en su capacidad de orientar que en su poder vinculante. Es crucial que las entidades que participan en procesos de contratación pública comprendan que, aunque estos pronunciamientos pueden ofrecer una guía inicial, no sustituyen el análisis jurídico propio ni la obligación de cumplir estrictamente con las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. De hecho, las respuestas del SERCOP, especialmente las que se obtienen de manera informal a través de canales como el chat o llamadas telefónicas, no siempre son consistentes, lo que puede llevar a interpretaciones erróneas o decisiones equivocadas si se les otorga un peso indebido.
Por esta razón, las entidades deben actuar con prudencia al considerar estos pronunciamientos. Es aconsejable que los utilicen como una referencia preliminar, pero que siempre los complementen con un análisis profundo de la normativa vigente y, si es necesario, con la asesoría legal especializada. Esto es particularmente importante en un contexto donde la normativa de contratación pública cambia con frecuencia, lo que puede generar confusión y dificultades en su aplicación. Por lo tanto, aunque los pronunciamientos del SERCOP pueden ser una herramienta útil, su validez práctica depende de la manera en que se integren en un marco más amplio de análisis y consulta jurídica rigurosa.
