GUÍA PRÁCTICA DE CÓMO LEER Y ENTENDER UN CONTRATO ADMINISTRATIVO: UNO DE LOS DESAFIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

INTRODUCCIÓN

En el complejo y a veces desconcertante mundo de la contratación pública, la capacidad de leer y comprender correctamente un contrato es fundamental. A menudo, los contratos administrativos son documentos densos y detallados, llenos de jerga legal que puede resultar intimidante para muchos. Sin embargo, al desglosarlos y entender sus elementos clave, podemos desmitificar su contenido y ayudarte a navegar por estos documentos con confianza.

Los contratos públicos juegan un papel crucial en la regulación de las relaciones entre las entidades públicas y privadas. Estos documentos establecen los términos y condiciones para el suministro de bienes, la prestación de servicios, o la realización de obras. Pero, ¿qué sucede si no entiendes completamente lo que estás leyendo? Esto puede dar lugar a malentendidos, errores y problemas legales potenciales.

Por tanto, comprender un contrato público no es solo útil, sino también esencial para cualquier persona o entidad que desee participar en las licitaciones públicas o hacer negocios con el sector público. En este artículo, desglosaremos los aspectos básicos de un contrato público y te proporcionaremos una guía paso a paso sobre cómo interpretarlo. Ya seas un empresario, un abogado recién graduado, un estudiante de derecho, o simplemente alguien interesado en entender cómo funcionan las relaciones entre el sector público y privado, este artículo te ayudará a desentrañar los misterios de los contratos públicos.

GUÍA PRÁCTICA PASO A PASO

Paso 1: Identificar si el contrato que suscribí es un contrato administrativo. ¿Qué son y qué no son los contratos administrativos?

Para empezar a entender cómo interpretar un contrato administrativo, es importante comprender qué es. Normativamente, un contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre dos personas, siendo, por lo menos una de ellas, el Estado o una entidad que ejerza la función administrativa. Hemos, entonces, desfibrado la clave: todo contrato administrativo supone la intervención de una parte que ejerza la administración pública. Por lo contrario, si carece de este elemento que llamaremos “la parte pública”, será un instrumento privado.

En este punto es preciso hacer una aclaración, pues existen entes que pueden verse como privados pero que, al realizar actos de administración pública, se convierten para efectos de esas actuaciones en “la parte pública”. Pongamos un ejemplo: la Fundación Museos de la Ciudad, a simple vista es un ente privado; sin embargo, sus funciones y objetivos se enfocan en la administración y dotación de bienes y servicios para los museos de Quito; adicionalmente, recibe parte de su presupuesto del Municipio. Entonces, es “la parte pública” de los contratos que suscribe. Otro ejemplo: la Empresa Eléctrica Quito S.A. (Léase con énfasis las palabras sociedad anónima), cuyo objetivo principal es la prestación de un servicio público; si bien no recibe fondos estatales, ejerce actos de administración pública, y su mayor accionista es el Ministerio de Energía.

Ahora bien, un contrato es también considerado administrativo cuando todas sus partes son públicas, a ellos se los denomina contratos interadministrativos. Por ejemplo: Si la Presidencia suscribe un contrato con la Corporación Nacional de Telecomunicaciones, dicho instrumento será interadministrativo.

En resumen, un contrato será administrativo si cuenta con “la parte pública”.

Nota rápida: Por regla general, todo contrato que deviene de un procedimiento de contratación pública es administrativo.

Paso 2: Entender los elementos del contrato administrativo

Ya que tenemos claro lo que es un contrato administrativo, es necesario saber qué contiene, cuáles son los elementos que, sin falta, deben plasmarse en este instrumento y que permitirán su entendimiento.

a) Objeto: Qué se va a comprar, qué servicio se va a prestar u obra se va a construir. Normalmente se identifica con el nombre del procedimiento precontractual del cual se deriva, y no lleva descripción adicional. Por ejemplo: ADQUISICIÓN DE TUBOS DE PLÁSTICO.

b)  Plazo: Tiempo máximo en el que el contratista debe cumplir con el objeto de contratación. No debe confundirse con el plazo que se establece para la realización de trámites internos, como pago de anticipo, o entrega de información. Repito: éste es únicamente para el cumplimiento del objeto contractual. Puede ser total o puede dividirse en plazos parciales. Lo importante en distinguir la condición para el inicio. Pongamos varios ejemplos:

• Plazo total: El plazo de ejecución del presente contrato es de 365 días calendario, contado desde su suscripción. (El subrayado corresponde a la condición de inicio).

• Plazos parciales: El plazo de ejecución del presente contrato es de 30 días calendario, contado desde el día siguiente de la notificación por escrito de la disponibilidad del anticipo en la cuenta bancaria proporcionada por el contratista, que se dividirá de la siguiente manera: Entregable 1 a los 15 días contados desde el inicio del plazo contractual y Entregable 2 a los 30 días contados desde el inicio del plazo contractual.

c)  Precio y forma de pago: Correspondiente al valor que la entidad contratante va a cancelar a cambio del cumplimiento del objeto de contratación y la manera en la que va a realizar esos pagos. Los pagos se hacen contra entrega de la prestación del servicio o entrega del bien, o en el caso de obras con cada planilla; o, pueden ser parciales, relacionados con los plazos de cumplimiento del objeto de contratación. Es importante recordar que el anticipo no es un pago, por lo tanto debe devengarse y descontarse de los pagos que se hagan.

d) Solución de Controversias: Determina el mecanismo y la autoridad que resolverá los conflictos que pudieran presentarse entre las partes durante la ejecución contractual. Normalmente se acude a mediación y arbitraje, aunque en algunos contratos se ha incorporado el mecanismo judicial.

Paso 3: ¿Cómo leer un contrato administrativo?

Ahora que tenemos claros aspectos básicos de los contratos administrativos, conoceremos las 5 principales claves que debemos tener presente el momento de leer dicho instrumento jurídico.

Clave 1: Conocer el alcance del objeto de contratación.

El cumplimiento del objeto de contratación supone la aplicación del alcance, metodología de trabajo, condiciones de entrega del bien, prestación del servicio u obra. Estas condiciones adicionales pueden ser causal de interposición de sanciones (multas) en caso de no llevarse a cabo conforme lo descrito. Normalmente, el alcance y metodología de trabajo deberían estar descritos en la Cláusula de Objeto, o en una siguiente a este; sin embargo, muchas entidades no acostumbran a plasmarlas en el instrumento o lo hacen de manera incompleta. En cualquiera de los casos, y aunque esté detallado en el contrato, es preciso revisar la documentación precontactual, pues ésta forma parte del contrato. ¿Qué significa?, que las obligaciones de las partes no se limitan a lo que está escrito en el contrato, sino que las condiciones plasmadas en los términos de referencia o especificaciones técnicas y sus anexos, los pliegos, el acta de preguntas, respuestas y aclaraciones, la oferta y acta de negociación (en los procedimientos que aplique), también son exigibles a las partes.

Pongamos un ejemplo: El contrato que referimos de ADQUISCIÓN DE TUBOS DE PLÁSTICO, en la Cláusula de Objeto (por lo general la Cláusula Cuarta), establece:

“La CONTRATISTA se obliga a suministrar y a ejecutar el contrato a entera satisfacción de la contratante, los bienes correspondientes a: TUBOS DE PLÁSTICO, según las características y especificaciones técnicas constantes en el pliego, en las especificaciones técnicas, con todos sus anexos y en la oferta, que forman parte integrante de este Contrato.”

En el ejemplo, supongamos que no existen Cláusulas adicionales de alcance, metodología o condiciones de entrega. En este caso, deberemos recurrir a:

i) El documento que se denomine o que contenga las especificaciones técnicas y al pliego en los que se debe buscar el acápite de alcance, metodología y las condiciones adicionales que establezca la entidad (sugiero subrayarlos y tenerlos presentes).  En caso de que este documento mencione Anexos, estos también deberán estar presentes.

ii) El Acta de Preguntas, Respuestas y Aclaraciones, en la que debemos identificar si existieron aclaraciones realizadas por la entidad (por lo general se encuentran bajo el título de “aclaraciones”) que modificaron algún elemento del contrato. Recordemos en este punto que el objeto y el precio no pueden ser modificados en esta etapa. Se sugiere también leer a detalle cada pregunta y la respuesta proporcionada por la entidad, ya que muchas veces en las respuestas se aceptan cambios o modificaciones que no se establecen como aclaraciones.

iii) La oferta, en la que el proveedor ha establecido las condiciones específicas de cumplimiento del objeto de contratación. Si se han entregado manuales, guías de uso o mantenimientos, embalaje, conservación, transporte, etc., deben tomarse en cuenta durante la ejecución ya que son mandatorios.

iv) El Acta de Negociación (en los procedimientos que aplique), en la cual se pueden determinar mejoras económicas y técnicas (este último solo en caso de consultoría) que son obligatorias para las partes.  

Clave 2: Establecer un cronograma conforme los plazos determinados en el contrato.

El incumplimiento del plazo sea total o parcial, establecido en el contrato para el cumplimiento del objeto de contratación es la principal fuente de sanciones en los contratos administrativos. Por ello, para evitar que se establezcan multas, es importante llevar un cronograma de cumplimiento de obligaciones, no solo respecto del objeto de contratación en sí, sino de todos lo elementos mencionados en el punto anterior. Recordemos que la interposición de multas no corresponde únicamente al retraso en la ejecución sino también por cada incumplimiento.

Un tip importante es desglosar cada actividad que se requiere para el cumplimiento del objeto, con tiempos reales y estimados, y mantener comunicación constante con la administración del contrato respecto de cada avance, de tal manera que se documente el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Clave 3: Revisar procedimiento y condiciones para solicitar prórrogas de plazo o suspensiones.

Pero ¿qué sucede si por circunstancias técnicas o económicas o ajenas a la voluntad de las partes no es posible cumplir con los tiempos establecidos? Entonces se podrá requerir una prórroga de plazo o una suspensión contractual. La aplicación oportuna de una de estas figuras permite la correcta ejecución contractual y previene la interposición de sanciones.

Las circunstancias para aplicar a uno u otro mecanismo están debidamente establecidas en el contrato, usualmente en las cláusulas finales, y de manera general son las siguientes:

 Prórroga de plazo

• Lo solicita el contratista.

• Debe existir: i) causas de caso fortuito o fuerza mayor; ii) por circunstancias ajenas a la voluntad del contratista que afecten directamente a la ejecución del contrato; iii) si no existe solución oportuna por parte de la contratante respecto de problemas administrativos; iv) cuando el plazo se haya suspendido por parte de la contratante.

• Proveedor debe realizar una solicitud, dentro de los 15 días de producido el hecho, por escrito adjuntando argumentaciones y pruebas de su solicitud.

Suspensión

• Potestad exclusiva de la entidad contratante.

• Por circunstancias ajenas a la voluntad del proveedor y que correspondan a la entidad. Por ejemplo: cuando se requieran aprobaciones de otras entidades o insumos de que debe presentar la entidad para que el proveedor continúe con la ejecución del contrato.

• Requiere: i) informe motivado del administrador del contrato; ii) resolución motivada de la máxima autoridad notificada al proveedor. 

Clave 4: Tener claro los momentos, condiciones y procedimiento para interponer multas.

Uno de los problemas que se presentan a menudo en la ejecución contractual corresponde a las circunstancias, condiciones y procedimiento de interposición de multas. La Cláusula de multas en los contratos administrativos corresponde a una estándar definida en los modelos de contratos y en la Ley, mediante la cual se sanciona con el 1x1000 del valor del contrato sobre las obligaciones que estuvieran pendientes de ejecutarse, al proveedor que ha incumplido con el plazo con sus obligaciones, bajo su responsabilidad; sin embargo, la entidad contratante puede, como es su potestad, establecer otro tipo de multas específicas y condiciones y montos singulares por cada obligación incumplida.

Regularmente, las condiciones y valor de multas se determinan en la fase preparatoria; por lo que, es importante revisar los Términos de Referencia o Especificaciones Técnicas y el pliego. En caso de que sea necesario, el proveedor podrá, en la fase de preguntas, respuestas y aclaraciones, solicitar modificación de estas condiciones; sin embargo, si ello no se ha realizado en dicha fase, no el contrato deberá suscribirse apegado a lo determinado en la fase precontractual.  

Identificar qué acciones o falta de ellas puede llevar a la interposición de sanciones es vital; pero, el procedimiento para aplicarlas también lo es. Recordemos que este acto puede ser impugnado por el proveedor de considerar que no se están empleando de la manera correcta o no se ha seguido el procedimiento correcto. Para empezar, previo interponer multas, el administrador del contrato debe notificar al proveedor con dicha intención, quien tendrá derecho a defenderse y a objetar dicho acto.

Consecuentemente, si bien la aplicación de sanciones es una potestad unilateral de la entidad, debe otorgársele al proveedor el derecho a contradecir esa actuación, caso contrario su cobro puede ser declarado nulo. 

Clave 5: ¿Qué sucede cuando existen contradicciones?

Es común que existan errores o contradicciones en los instrumentos contractuales, y que estos puedan hacer complicado el entendimiento de las obligaciones y acciones que deben cumplirse en la ejecución contractual. No nos alarmemos, la solución es simple y se encuentra descrita en el mismo contrato. Todo contrato administrativo tiene una Cláusula de interpretación (usualmente la tercera), en la que se determinan una serie de reglas que permiten entender al contrato. Repasemos estas reglas, en lenguaje sencillo:

1. El contrato debe entenderse según lo que literalmente esta escrito en él. Ejemplo: si el contrato dice que el bien se entrega en las oficinas de la entidad, debe entenderse tal cual, sin aplicarse interpretaciones.  

2.Es importante determinar la intención de las partes al suscribir el contrato. Si la entidad quiere recibir 15 tubos, de plástico, de 15 metros cada uno, el proveedor deberá entregar 15 tubos, de plástico, de 15 metros cada uno; entonces, todas las acciones que se realicen tendrán la finalidad de cumplir con ese objetivo.  Las condiciones específicas se describan, conforme hemos repasado previamente, en el contrato o en la documentación precontractual. Si por algún error se han establecido en alguna de las cláusulas contractuales, por ejemplo, que los tubos son de 15 metros en total (y no cada uno como estaba establecido), las partes pueden tomar el resto de las cláusulas y la documentación precontractual para entender que son 15 metros por cada tubo.

3. Si algún término, procedimiento o circunstancia no se encuentra definido en el contrato, las partes deberán acudir a la Ley y al Reglamento, los cuales, son obligatorios en la ejecución contractual. En este punto, la asesoría jurídica de expertos en la materia es importante.

FINALMENTE…

Comprender un contrato público no es tarea fácil, pero con la guía y los consejos proporcionados en este artículo, esperamos que ahora te sientas más equipado para enfrentar este desafío. El lenguaje legal y las disposiciones detalladas en estos contratos no tienen por qué ser un impedimento para tu participación efectiva en la contratación pública.

La clave para leer y entender cualquier contrato, especialmente un contrato público, radica en la paciencia, la atención al detalle y el no dudar en buscar asesoramiento cuando sea necesario. Recuerda, cada cláusula, por insignificante que parezca, tiene su importancia y puede tener implicaciones legales significativas.

En resumen, los contratos públicos son herramientas poderosas que regulan las relaciones entre las entidades públicas y privadas. Al comprender plenamente su contenido, puedes garantizar que tus intereses estén protegidos y que tus tratos con el sector público sean lo más fluidos y exitosos posible.

Esperamos que esta guía haya desmitificado el proceso de leer un contrato público para ti. Pero no olvides, este artículo es solo un punto de partida. El campo del derecho administrativo y la contratación pública es amplio y en constante evolución, así que te animamos a seguir aprendiendo y explorando.

Finalmente, si tienes alguna pregunta adicional o si hay algún otro aspecto de la contratación pública que te gustaría que cubriéramos en futuros artículos, por favor déjanos saber. Estamos aquí para ayudarte en tu viaje hacia el entendimiento y la aplicación efectiva del derecho administrativo. ¡Buena suerte!