¿CUÁNDO LOS SUPERHÉROES PUEDEN CONVERTIRSE EN VILLANOS?: EL (AB)USO DE LAS ACCIONES DE PROTECCIÓN EN CONTRATACIÓN PÚBLICA
ACCIÓN DE PROTECCIÓN: EL SUPERHÉROE POR EXCELENCIA
Las acciones de protección pueden entenderse como un mecanismo que permite a las personas prevenir la vulneración de sus derechos constitucionales, exigir reparación en caso de que estos hayan sido transgredidos, o el cumplimiento de algún derecho que se haya negado. Tanto la Constitución de la República del Ecuador como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional disponen los medios por los cuales se pueden ejercer las mencionadas garantías y los requisitos para ello. Pero ¡cuidado!, no siempre son usados de la manera adecuada y con los fines correctos. Las consecuencias pueden ser graves cuando se abusa de este tipo de mecanismos constitucionales. Así, los superhéroes del Derecho Constitucional, mal empleados, pueden convertirse en los grandes villanos en contratación pública.
EL MULTIVERSO: EL MUNDO ADMINISTRATIVO VS. EL MUNDO CONSTITUCIONAL
Uno de los principales problemas de la justicia actual es el uso desmedido de las acciones de protección para solventar cuestiones que corresponden a la justicia ordinaria. Estas acciones, disfrazadas de vulneraciones de derechos constituciones, han permitido que se resuelva en la esfera de lo constitucional aquello que le corresponde a la justicia administrativa. Es una entrada forzada al multiverso constitucional.
Así, se ha invocado de manera caprichosa al derecho al debido proceso o a la seguridad jurídica como el modus operandi de quienes buscan burlar a la justicia ordinaria, sin considerar que este tipo de prácticas, ya comunes en el mundo de la contratación pública, generan grandes consecuencias que pueden alterar el equilibrio del universo. Sí, las acciones de protección son herramientas válidas y poderosas para resguardar los derechos ciudadanos y limitar al poder; pero, en las manos equivocadas, pueden causar desastres.
La finalidad de la implementación de la acción de protección es la de garantizar a los derechos humanos que se han establecido en los tratados internacionales y en la misma Constitución. El artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador (En adelante “CRE”) establece los principios que rigen el ejercicio de los derechos, determinando en su número 1 que éstos se podrán ejercer, promover y exigir por sus titulares; es decir por todo ser humano. La protección de los derechos humanos no solo implica la exigencia de su aplicación, sino que se convierte en un deber por parte de las autoridades de garantizar su cumplimiento; estamos entonces ante los principios de exigibilidad y justiciabilidad.
Por otro lado, en el mundo de lo administrativo, el Código Orgánico Administrativo (En adelante “COA”), el Código General de Procesos (“COGEP”), y la misma normativa del Sistema Nacional de Contratación Pública, establecen los mecanismos que pueden seguir los proveedores del Estado o la ciudadanía, cuando busquen reclamar o demandar respecto de un acto que consideren injusto y que se enmarque en la esfera de lo legal. La cuestión en estos casos, se basa en incumplimientos normativos.
Vemos entonces la existencia de dos mundos distintos: i) aquel relacionado con la protección de derechos constitucionales; y, ii) el concerniente a asuntos de legalidad. Esta es la clave para diferenciar el uno del otro, pues, no todo asunto que le compete a la ley supone una vulneración a un derecho humano.
CAOS A LA VISTA: CUANDO LO ADMINISTRATIVO SE CONFUNDE CON LO CONSTITUCIONAL
Para determinar cuándo se requiere llamar a nuestro superhéroe (acción de protección), y cuando no, es preciso distinguir los momentos en los que aplica esta figura y sobre qué acciones. Demos un vistazo a la esfera de lo constitucional y a la esfera administrativa:
Ámbito constitucional:
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional es clara en cuanto a la finalidad de las garantías jurisdiccionales, pues en su artículo 6 determina que las mismas tienen como objetivo la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución.
Lo que se encuentra afectado corresponde al ámbito de los derechos fundamentales.
El derecho vulnerado debe encontrarse reconocido en la Constitución o instrumentos internacionales de derechos humanos, afectando a la esfera constitucional del mismo.
Para la interposición de una acción de protección es necesario demostrar que el acto administrativo no puede ser impugnado en vía judicial, o que esta no fuere adecuada o eficaz (Art. 42 LOGJCC).
Ámbito administrativo:
El artículo 300 del Código Orgánico General de Procesos establece el alcance de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto a la verificación de legalidad de hechos, actos y contratos en materia de derecho administrativo.
Lo que se encuentra afectado corresponde al ámbito de los derechos patrimoniales.
La afectación es producto únicamente de inobservancia de disposiciones legales o reglamentarias o atetan contra otras dimensiones del derecho que no correspondan a lo constitucional.
Los mecanismos de impugnación no solo existen en sede judicial a través del Tribunal Contencioso Administrativo, sino que también en sede administrativa; e incluso, se establece la posibilidad de denunciar o reclamar ante el Servicio Nacional de Contratación Pública sobre aquellas actuaciones de las entidades contratantes en las que los oferentes se crean afectados.
En este momento cabe preguntarse: ¿Es posible que mediante la justicia constitucional se declare la nulidad de actos administrativos? Situación que, últimamente, es un asunto de cada día, pues los jueces constitucionales han abandonado sus competencias propias para determinar la “vulneración de derechos” y realizan un análisis de cumplimiento de requisitos de ley de un acto administrativo. Entonces, ¿dónde se encuentra el límite de las garantías jurisdiccionales en el caso de validez de un acto administrativo?
Por entrar en materia: la nulidad de un acto administrativo (como la resolución de adjudicación, por ejemplo) supone, conforme el “COA”, que ese acto tiene un vicio no subsanable de los enlistados en el art. 105. Así, la determinación de nulidad del acto administrativo requiere de un examen de legalidad que, a todas luces, escapa de la competencia de la justicia constitucional. En este sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional, en sentencia Nro. 082-14-SEP-CC, cuando indica que “(…) no es competencia de la justicia constitucional conocer asuntos de mera legalidad; es decir, el análisis de aspectos que no conllevan la vulneración de derechos constitucionales.”[1]
En pocas palabras, se ha vuelto una práctica casi usual que los oferentes del Estado a los que no se les haya adjudicado un contrato, interpongan acciones de protección contra la entidad contratante por “vulneración al debido proceso” o “falta de motivación en la adjudicación”, y pretenden se vuelva a calificar sus ofertas o se declare la nulidad del acto administrativo o se proceda con la declaratoria de procedimiento desierto.
Ahora, los jueces constitucionales, ¿Pueden realizar una revisión del procedimiento establecido en la ley? Por ejemplo, que la emisión de la resolución de adjudicación haya seguido el procedimiento que dispone la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública o su Reglamento. La misma Corte Constitucional ha resuelto el asunto cuando en sentencia Nro. 0154-11-SEP señala: “(…) El juez que conoce de garantías jurisdiccionales de los derechos debe adecuar sus actuaciones a las normas constitucionales, legales y jurisprudenciales que integran el ordenamiento jurídico ecuatoriano; por tanto, los filtros regulatorios para determinar su competencia se circunscriben a la vulneración de derechos constitucionales, mas no a problemas que se deriven de antinomias infraconstitucionales [...] evitando la superposición de la justicia constitucional a la justicia ordinaria (…)”.[2]
En innumerables ocasiones en las que se han presentado acciones de protección con el objeto de declarar la nulidad de un acto administrativo, en especial en materia de contratación pública, no solo nos encontramos ante el análisis del juez constitucional respecto de la aplicación de normas legales – como la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento General e incluso resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública- sino que además la falta de conocimiento especial en la materia y falta de análisis respecto de la vulneración o no de derechos constitucionales, que convierten a estas garantías jurisdiccionales en un “reemplazo rápido” a la justicia administrativa. Una mezcla que puede parecer sutil, pero que genera grandes consecuencias.
Y AHORA, ¿QUIÉN PODRÁ SALVARNOS?: CONSECUENCIAS DEL USO INADECUADO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
Vamos a un ejemplo práctico en el cual la acción de protección dejó de ser nuestro superhéroe favorito, para convertirse en un villano memorable:
Acción de protección Nro.: 17460-2022-02518
Acto Impugnado: La Resolución de adjudicación de un contrato.
Quién impugna: El oferente participante en el procedimiento de contratación, que fue descalificado por incumplimiento de requisitos mínimos.
Argumentos (su idea de vulneración de derechos constitucionales): Alega supuesta vulneración de los derechos al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la igualdad y no discriminación.
Resolución del juez: La Juez constitucional, al resolver, no realiza un análisis de la vulneración de los derechos, sino de las normas infra-constitucionales -como la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP (aplicable en ese momento), en relación a las causales de convalidación de errores. En este caso, con el contrato suscrito y en ejecución, la Juez dispone: i) Dejar sin efecto el informe de calificación; ii) retrotraer el procedimiento a la fase de convalidación de errores, y, aunque reconoce la existencia de causales de descalificación del accionante, requiere se solicite la convalidación de errores que ella calificó tenían naturaleza convalidable y después se proceda con su descalificación; iv) dejar sin efecto la Resolución de Adjudicación; y, v) suspender el contrato.
¿Jurídicamente inejecutable?, a todas luces. ¿Injerencia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa?, evidentemente. ¿Análisis en el ámbito constitucional?, escaso o nulo.
Este tipo de situaciones se han convertido en prácticas comunes en el ámbito de la contratación pública, pues el (ab)uso de la acción de protección por parte de los oferentes que no resultan adjudicados de un contrato es el mecanismo utilizado para evadir el proceso contencioso administrativo o proceso administrativo establecido para el efecto.
Entre las consecuencias más graves respecto del uso inadecuado de las acciones de protección se encuentran las siguientes:
Vulneración de Derechos: Si se utiliza incorrectamente, una acción de protección puede violar los derechos de los participantes en un proceso de contratación, tales como el derecho a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad jurídica.
Desconfianza en el Sistema: El abuso de estas acciones puede generar desconfianza en el sistema de contratación pública, llevando a posibles proveedores a evitar participar por temor a enfrentarse a procesos judiciales arbitrarios.
Retrasos en Proyectos: Las acciones de protección mal empleadas pueden generar retrasos significativos en los procesos de adjudicación y, por ende, en la ejecución de proyectos públicos esenciales para la sociedad.
Costos Adicionales: Estos retrasos o paralizaciones pueden incurrir en costos adicionales para el Estado, ya que podría tener que pagar indemnizaciones o enfrentar otras sanciones pecuniarias.
Impunidad y Corrupción: Un uso inadecuado y recurrente de estas acciones puede llevar a situaciones donde actos corruptos o ilegales queden impunes, minando la integridad del sistema de contratación.
Complicaciones Legales: Las entidades o individuos que abusen de la acción de protección pueden enfrentarse a consecuencias legales, incluyendo investigaciones, sanciones o incluso acciones penales en casos extremos.
Impacto en Políticas Públicas: El abuso de estas acciones puede entorpecer la implementación de políticas públicas, ya que afecta la contratación de bienes y servicios necesarios para su ejecución.
En el horizonte de la contratación pública en Ecuador, emerge una pregunta ineludible: "Y ahora, ¿quién podrá salvarnos?". Las consecuencias del uso indebido de la acción de protección no solo socavan la confianza en el sistema, sino que también erosionan la integridad de las instituciones y la efectividad de las políticas públicas. Es imperativo que tanto funcionarios como ciudadanos sean conscientes de la gravedad de estos actos y se comprometan a fortalecer y respetar los mecanismos legales. Solo con una gestión transparente, una regulación robusta y una vigilancia ciudadana activa se podrá rescatar la confianza y garantizar que el sistema de contratación pública opere en beneficio de todos los ecuatorianos.
SALVANDO AL MUNDO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
La delgada línea que separa a un superhéroe de un villano se manifiesta con claridad en el contexto de la contratación pública. Las acciones de protección, diseñadas originalmente como herramientas poderosas para salvaguardar la integridad y transparencia del proceso, pueden ser (ab)usadas, distorsionando su propósito y convirtiendo a sus protagonistas en antagonistas del bien común. Es esencial que los mecanismos de control y fiscalización evolucionen para prevenir dichas desviaciones, garantizando que los superhéroes de la contratación pública continúen luchando por la justicia y la equidad, evitando caer en la tentación del lado oscuro de la corrupción y el abuso de poder.
[1] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia Nro. 082-14-SEP-CC, Acción Extraordinaria de Protección Nro. 1180-11-EP, 8 de mayo de 2014.
[2] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia Nro. 154-14-SEP-CC, Acción Extraordinaria de Protección Nro. 1154-11-EP, 7 de octubre de 2014.
