LA RECETA SECRETA DE LAS VINCULACIONES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
SEMBRANDO EL TERRENO: BASES Y FUNDAMENTOS DE LAS VINCULACIONES
Entrar al mundo de la contratación pública es similar a cultivar un terreno vasto y fértil, donde cada norma y reglamento es una semilla que se siembra para asegurar un proceso justo y transparente. El Art. 74 del RGLOSNCP es una de esas semillas cruciales, dejando en claro que las ofertas en los procedimientos de contratación deben ser presentadas con autonomía, sin vínculos ocultos o explícitos con otros participantes. Cualquier relación que pueda interpretarse como una "vinculación", tal como se define en el Art. 6, número 9.4 de la LOSNCP, podría llevar a que una oferta sea descalificada. Esta vinculación no se limita a conexiones económicas o societarias; también abarca relaciones tecnológicas, de negocios, y hasta familiares. Este entramado normativo busca preservar la esencia de la competencia leal y proteger los principios fundamentales del sistema; conocerlos es fundamental para entrar al campo de la contratación pública.
RECETA SECRETA: INGREDIENTES NORMATIVOS DE LAS VINCULACIONES
Imagina que estás en una cocina antigua, con recetas pasadas de generación en generación. Cada ingrediente, con su peculiar sabor y función, es vital para el éxito del platillo final. En el mundo de la contratación pública, las normativas actúan como esos ingredientes esenciales. Si falta uno, o no se emplea adecuadamente, el resultado puede ser un desastre. La revisión de posibles vinculaciones, en este escenario, no es más que la receta secreta que, si se sigue al pie de la letra, garantiza un proceso limpio y equitativo. Sin embargo, al igual que en cualquier receta, conocer y entender cada componente es esencial para que todo salga a la perfección.
En la receta de la contratación pública, se requiere del mayor número de participantes posibles; pues mientras oferentes exista, mayor será la posibilidad de obtener beneficios económicos, tecnológicos o mejoras de la calidad para las entidades contratantes. A ello se le denomina principio de concurrencia. Para garantizar su éxito, tanto las entidades contratantes como el ente rector de la compra pública, deberán asegurarse que realmente exista una variedad de ofertas, que provengan de distintos destinos (oferentes), de tal forma que esta sana competencia refleje la realidad del mercado y las posibilidades de mejora existentes.
Es aquí donde entran en el menú las vinculaciones. Estas, son entendidas como la conexión que existe entre dos o mas oferentes, que buscan simular concurrencia para el beneficio de uno de ellos. Supongamos que estamos participando en un procedimiento de contratación. Una oferta la hace OFERENTE S.A., en la que establece sus condiciones de participación; y, la otra oferta la hace OFERENTE, Gerenente de OFERENTE S.A. Si logra ganar cualquiera de las dos ofertas, el beneficio irá al mismo lugar. No existiría una real rebaja económica o mejora en la calidad del bien o servicio, pues el uno sabe que el otro no esta compitiendo realmente; simplemente, simulan hacerlo.
Para evitar esta falsa competencia, el Servicio Nacional de Contratación Pública -SERCOP, y las entidades contratantes, tienen el deber de verificar que las ofertas cumplan con independencia las unas de las otras; pues, en el caso que se compruebe lo contrario, éstas deberán ser descalificadas.
Así como enumeramos los ingredientes de las receptas, pueden identificarse a través de los lineamientos emitidos por el SERCOP, los tipos de vinculaciones existentes, y cuya revisión corresponden, en primer lugar, a las entidades contratantes en el momento de la evaluación de ofertas. En primer lugar, es importante entender que las vinculaciones se enuentran prohibidas, y que los oferentes, en el momento de presentar sus ofertas, declaran hacerlo de manera independiente, bajo pena de descalificación. En ciertos procedimientos, como en el de Subasta Inversa Electrónica o de Licitación, es el propio Portal de Compras Públicas el que determina vinculaciones; sin embargo, las entidades se encuentran obligadas a revisar dicha condición en el momento de la evaluación.
Revisemos cada uno de los ingredientes de la receta para entender a las vinculaciones:
La existencia de un nexo entre oferentes.
La conexión entre oferentes, según el número 9.6 del art. 6 de la LOSNCP, puede ser: económica, tecnológica, de negocios, societaria, de parentesco (afinidad o consanguineidad), laboral, personal o social. Ahora, el anexo 5 de la Normativa Secundaria del SERCOP establece nexos societarios, entre cónyuges, o económicos, pero se ha olvidado de las demás condiciones establecidas en la LOSNCP. En ese sentido, no se han delimitado en la normativa los otros tipos de vinculaciones y cómo identificarlos: por ejemplo, la de carácter tecnológico o social, que puede llevar a interpretaciones subjetivas.
Que las ofertas posiblemente vinculadas se presenten en el mismo procedimiento de contratación pública. Es decir, la empresa OFERENTE S.A. puede presentarse en el procedimiento A, y su socio mayoritario en el procedimiento B, incluso para la misma entidad, sin que exista vinculación.
Las conexiones o vinculaciones pueden ser explícitas u ocultas. Ello se encontraba definido en el Cuaderno de Trabajo de Vinculaciones del SERCOP (sí, existe demasiada normativa dispersa); siendo vinculación evidente aquella en que dos ofertas comparten un accionista mayoritario o responsable legal de la empresa, y aquellas presentadas entre cónyuges; y, las no evidentes, las vinculaciones en las que se pueden ver indicios de relación entre oferentes, por ejemplo: accionistas, administradores, compartir historial laboral, la misma dirección comercial, misma dirección IP. Con estas definiciones nos acercamos un poco más a las delimitaciones que establece la LOSNCP y que, aparentemente, se le han olvidado al SERCOP en su nueva normativa. Si bien este Cuaderno ya no se encuentra vigente, puede ser una importante guía.
Como en las recetas de antaño, donde las instrucciones a menudo son vagas y los ingredientes están esparcidos entre líneas de tradición y misterio, la normativa sobre vinculaciones en la contratación pública presenta ciertas zonas grises. Si bien los fundamentos están presentes, la claridad y la precisión no siempre son sus puntos fuertes. Esta dispersión de disposiciones nos recuerda a un chef buscando en múltiples recetarios la fórmula exacta para un platillo perfecto. Para no errar en la interpretación y aplicación, es esencial que quienes se adentran en este ámbito culinario legal se armen de paciencia, conocimiento y un buen discernimiento para descifrar y unificar esta receta secreta.
COCINANDO LOS INGREDIENTES: TIPOS DE VINCULACIONES Y CÓMO IDENTIFICARLOS
Como comentamos previamente, la normativa en tema de vinculaciones en contratación pública aún no se ha condensado en un solo lugar. Sin embargo, existen ciertos lineamientos que nos permiten identificar los tipos de vinculaciones que, en Ley Sin Laberinto, hemos agrupado en 5 escenas, de la siguiente manera para un mayor entendimiento:
1.Vinculaciones económicas: Dos o mas oferentes que declaran un mismo beneficiario final.
2.Vinculaciones societarias: Dos o mas oferentes que comparten socios mayoritarios (con el 51% de acciones o participaciones), que comparten administradores (gerentes, representantes legales, presidentes); un oferente consorcio o compromiso de consorcio y la participación de su procurador común con otra oferta como persona natural.
3.Vinculaciones tecnológicas: Dos o mas ofertas que se hayan cargado desde la misma dirección IP, o cuyos formulario o anexos se hayan suscrito en la misma dirección IP.
4.Vinculaciones de negocios, comerciales: o laborales Dos o mas ofertas que comparten la misma dirección de domicilio, tienen relación laboral de dependencia existente o previa, comparten el mismo historial laboral, tienen relaciones de negocios constantes, comparten el mismo personal técnico mínimo o los mismos subcontratistas; el subcontratista con el contratista tampoco pueden estar relacionados.
5.Vinculaciones familiares o sociales: Dos ofertas presentadas por personas que son cónyuges o se encuentran en unión de hecho.
Para poder evaluar las vinculaciones, el Formulario Único de la Oferta, en su numeral de declaración de beneficiario final, de desglose de socios o accionistas, y de datos generales, son esenciales y deben ser evaluados con detenimiento. Pues en estos datos es donde se en encuentra la posible conexión entre oferentes.
Se debe recordar que el ente por excelencia para la determinación de prácticas que atentan contra la competencia (concurrencia en el caso de contratación pública) es la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, en el marco de la cooperación, junto con el SERCOP, se han encaminado los mecanismos de control de este tipo de acciones y su prevención.
UN PLATO LISTO PARA SERVIRSE: LAS CONSECUENCIAS DE LAS VINCULACIONES
Como en una cocina de alto nivel, donde la perfección es la norma, el mundo de la contratación pública no permite errores en la preparación. Las vinculaciones, esas 'especias prohibidas', pueden convertir lo que parece ser un plato estelar en una receta para el desastre. Cuando se detectan, la descalificación de las ofertas se vuelve inevitable, dejando en el plato un sabor amargo de oportunidades perdidas. Y al igual que cualquier chef que rompa las reglas en su cocina, hay sanciones esperando en las sombras. Así que, al final del día, es esencial servir un plato limpio y transparente, porque las consecuencias de hacer trampa son demasiado grandes para ignorarlas.
