DETRÁS DE LOS REFLECTORES: ¿DOBLE PENALIZACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: FICCIÓN CINEMATOGRÁFICA O UNA REALIDAD?
¡LEVANTAMOS EL TELÓN!
¡Luces encendidas y corazones expectantes! Hoy, en nuestra fascinante representación del drama legal, nos sumergimos en las profundidades del teatro de la contratación pública. Nos enfrentamos al gran dilema de la doble sanción, una cuestión que ha llevado a muchos a escena central, iluminados por el foco del escrutinio legal. ¿Estás listo para presenciar el acto y desentrañar los secretos de este drama legal? ¡Levántate el telón, la función va a comenzar!
EL GUIÓN Y EL DILEMA: ¿CÓMO SE APLICA EL PRINCIPIO DE “NO EXISTE DOBLE SANCIÓN POR EL MISMO HECHO”?
Como es de nuestro conocimiento, es un prinicipio del Derecho Penal y del Derecho Administrativo sancionador, que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo asunto, mucho menos pueden aplicarse varias sanciones sobre la misma causa: en téminos legales latinos “non bis in idem”. Este principio se encuentra establecido como una garantía del debido proceso en la letra i), número 7, del artículo 76 de la Constitución de la República, y se replica en el artículo 33 del Código Orgánico Administrativo, en el que se esablece el derecho de las personas a que el procedimiento administrativo se ajuste a las previsiones del ordenamiento jurídico. Este principio tiene una regla importante, pues para poder aplicarse deben configurarse tres elementos (los tres al mismo tiempo):
Identidad de sujetos: que el sancionador y el sancionado sean la misma persona o entidad.
Identidad de hecho: que el acto u omisión que se entiende como una infracción sea el mismo.
Identidad de materia: las sanciones deben tener la misma naturaleza, o ser de la misma materia: penal, administrativo, civil, etc.
Ahora bien, dentro de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), existen una serie de sanciones para aquellos proveedores que vulneren los principios de este Sistema: igualdad, trato justo, concurrencia, calidad, transparencia, participación nacional, etc., y que se suponen la suspensión de dichos oferentes del Registro Único de Proveedores -RUP. Esta suspensión, conforme la ley, se da por las siguientes causas:
Por ser adjudicatario fallido: suspensión de 3 años, cuando al momento de suscribir el contrato el proveedor, por su responsabilidad, no lo haga. Esta sanción la interpone la entidad contratante.
Por ser contratista incumplido: suspensión de 5 años, cuando el contratista, durante la ejecución contractual, ha incumplido con sus obligaciones y es declarado como tal por parte de la entidad contratante.
Por haber cometido una infracción de las previstas en la LOSNCP (art. 106): suspensión de 60 a 180 días, y si es reincidente hasta 365 días, cuando el SERCOP, luego del proceso correspondiente, determine que el proveedor ha cometido una infracción conforme la Ley.
Recuerden bien esta distinción, es importante para la análisis que haremos.
Entonces, esta suspensión en el RUP supone que el proveedor no puede contratar con el Estado – de eso se trata la sanción; por lo que, aunque fuere adjudicado en algún procedimiento, si el momento de suscribir el contrato estuviere suspendido, no podrá firmar ese instrumento.
Imagina que estás conduciendo por la carretera de la vida, disfrutando del viaje, cuando de repente te encuentran infringiendo las reglas de tráfico. Quizás fuiste sorprendido hablando por celular, o tal vez aceleraste demasiado y superaste el límite de velocidad. Como resultado, te suspenden la licencia de conducir. Ahora estás en una situación en la que no puedes volver a tomar el volante, al menos por un tiempo.
De manera similar, si eres una empresa que ha cometido una infracción en el marco de la contratación pública, como no cumplir con tus obligaciones contractuales, puedes encontrarte en una situación en la que se te suspende tu participación en el Registro Único de Proveedores (RUP). Al igual que cuando te suspenden la licencia de conducir, la suspensión del RUP te deja temporalmente incapacitado para "conducir" en la autopista de contrataciones públicas.
En ambos casos, el resultado es que te encuentras en la línea de salida, incapaz de moverte, al menos por un tiempo. Sin embargo, así como puedes tomar un curso de seguridad vial para reducir la suspensión de tu licencia de conducir, también existen recursos legales para las empresas que buscan apelar la suspensión del RUP y volver a la carrera de contrataciones públicas.
¡LUCES, CÁMARA, ACCIÓN! ¿QUIÉN DICE QUE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA NO ES DRAMA?
¡Prepárate para el drama, la tensión y los giros inesperados! En el gran escenario de la contratación pública, a veces los oferentes se ven atrapados en un apasionante thriller legal. Imagínate ser una empresa que ha cometido una infracción y te enfrentas a la suspensión del Registro Único de Proveedores (RUP) - un golpe tan fuerte como la suspensión de tu licencia de conducir. ¿El telón cae aquí? ¡No tan rápido! Hay una vuelta de tuerca, podrías enfrentarte a un segundo acto de penalizaciones. Así es, bienvenidos a un doble drama en la contratación pública. Agárrate, ¡comienza el espectáculo!
Para entender mejor este asunto, pongamos un caso práctico. La Empresa XY, luego del procedimiento correspondiente, es sancionada por el Servicio Nacional de Contratación Pública por haber declarado erróneamente el Valor Agregado Ecuatoriano en el procedimiento 1 (Infracción contenida en la letra c, del artículo 106, de la LOSNCP), con la suspensión de su RUP por 60 días. Al mismo tiempo, y previo a la sanción, XY estaba participando en el procedimiento 2, y resultó adjudicado.
Esperen, ¡Aquí empieza el drama!.
La sanción interpuesta por el SERCOP transcurre durante los 15 días que XY tiene para suscribir el contrato del procedimiento 2; por lo que, hasta el término máximo otorgado por Ley para firmar ese instrumento, XY se encuentra en Estado pasivo.
Hagámos una pausa aquí. Es importante, antes de seguir, entender que una de las causas para declaratoria de adjudicatario fallido (recordemos las causas enlistadas antes), conforme el artículo 35 de la LOSNCP, es que aunque el proveedor haya estado HABILITADO, al momento de participar en el procedimiento, al suscribir el contrato YA NO LO ESTUVIERE.
De acuerdo, ¡volvemos a nuestra novela!. Como XY no puede firmar el contrato ya que se encuentra suspendido, la entidad contratante del procedimiento 2 decide declararlo adjudicatario fallido con base en lo determinado en el art. 35 antes indicado.
¡Boom! Tenemos dos sanciones a una misma persona en materia de contratación pública.
¡DESCIFRANDO EL MISTERIO! ¿EXISTE REALMENTE DOBLE SANCIÓN?
Si nos centramos en el asunto de la historia, a simple vista parecería que se esta cometiendo una injusticia con el proveedor, incluso que se esta actuando en contra de una garantía constitucional. ¡Ha sido sancionado con la misma pena: suspensión del RUP!. Sin embargo, si nos adentramos en el guión, podemos ver aquellos detalles que pueden pasar desapercibidos y que son esenciales para establecer si realmente se están vulnerando garantías. ¡Empecemos!.
Recordemos los elementos del prinicipio “non bis in idem”: i) identidad de sujetos; ii) identidad de hecho; iii) identidad de materia. En el caso que nos ocupa, sucede lo siguiente:
A pesar de que el proveedor es el mismo, la sanción por el cometimiento de la infracción legal la interpone el Servicio Nacional de Contratación Pública. En el caso del adjudicatario fallido, la entidad contratante esta a cargo.
El hecho que lleva a la sanción interpuesta por SERCOP, es el haber cometido una infracción en el procedimiento 1: declaración errónea del VAE; mientras que el hecho que lleva a la declaratoria de adjudicatario fallido en el procedimiento 2, es el encontrarse inhabilitado para suscribir el contrato en el término legal determinado para el efecto.
La materia corresponde a la de contratación pública.
Los elementos 1 y 2 no son idénticos, por lo que no se han configurados los requisitos para que se aplique el principio de “non bis in idem”.
Ahora, podrán preguntarse: ¿El que XY no haya estado habilitado en el RUP para firmar el contrato en el procedimiento 2 es su responsabilidad? La respuesta es simple. Volviendo a la analogía de la licencia de conducir, el que hayan suspendido la licencia al conductor que estaba en el celular o que excedió el límite de velocidad es su responsabilidad. No puede trasladarse al agente de tránsito tal situación. De la misma manera, el que el oferente XY haya declarado erróneamente el VAE (o haya cometido cualquiera de las infracciones previstas en la Ley), le atribuye responsabilidad. Es decir, no puede alegarse que por causas ajenas al proveedor y por culpa del SERCOP este esta suspendido del RUP y no pudo suscribir el contrato en el procedimiento 2.
Para corroborar lo indicado, en un caso similar al estudiado, en sentencia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo, dentro de la causa No. 17811-2018-00008, el Tribunal indicó: “(…) Frente a lo expresado por la autoridad administrativa y en consideración a los puntos controvertidos de esta causa, así como la argumentación vertida por ambas partes, el Tribunal Distrital aprecia que el hecho de que el actor fue sancionado por el SERCOP al realizar una declaración errónea dentro de un procedimiento de contratación respecto de su calidad de productor nacional, el 3 de agosto de 2017, mediante Resolución Interna No. RI SERCOP 2017-832 no constituye una misma sanción por el mismo hecho en relación con la sanción impuesta inicialmente al actor en la Resolución (…), pues constituyen procesos sancionadores independientes generados por autoridades distintas en ejercicio de potestades diferentes, con un procedimiento distinto y por infracciones diversas aunque conexas, de manera que si bien aquel proceso sancionador del SERCOP está relacionado con los hechos y actos objeto de esta controversia, no constituyen un doble juzgamiento, pues como se ha indicado, cada autoridad tiene su competencia, las infracciones que conoce y sanciona tienen diversa naturaleza. (…)”. (Énfasis me pertenece).
Asimismo lo entendido por el Servicio Nacional de Contratación Pública, en su pronunciamiento contenido en el Oficio Nro. SERCOP-CGAJ-2023-001-OF, de 04 de enero de 2023, en el que la Coordinación General de Asesoría Jurídica de dicho organismo concluye: “En conclusión, de acuerdo al principio constitucional de juridicidad prescrito en el artículo 226 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 14 del Código Orgánico Administrativo, se determina que la sanción de suspensión del Registro Único de Proveedores –RUP al proveedor por haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 106, letra c) de la LOSNCP impuesta por este Servicio Nacional difiere de la que hubiere lugar por parte de la entidad contratante, derivadas de la resolución de adjudicación; así como, de la declaración de adjudicatario fallido; o, si la oferta presentada por el adjudicatario debería ser descalificada por la entidad contratante, lo que traería como efecto que todas las actuaciones administrativas dentro del procedimiento de contratación, se retrotraigan al estado de calificación de ofertas, esto con la finalidad de que el proceso continúe y no sea afectada la institución contratante.”
¡FIN DEL SHOW! UNA ÚLTIMA REFLEXIÓN EN NUESTRO VIAJE DRAMÁTICO POR LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
¡Y corten! Al final de este enérgico drama legal, una cosa queda clara: en la gran obra de la contratación pública, la doble penalización puede ser una realidad y no simplemente un mito temido. Cada empresa, al igual que un actor en el escenario, debe desempeñar su papel con integridad y responsabilidad, evitando infracciones que puedan resultar en la suspensión del RUP. Recuerda, siempre hay una audiencia observando, y el rendimiento podría ser crítico. Pero no te preocupes, con la guía correcta y un buen guión (¡o asesoramiento legal!) estarás listo para manejar cualquier acto en esta apasionante obra que es la contratación pública. ¡Hasta la próxima función!
