EL “KRAKEN JURÍDICO” DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: DESMITIFICANDO A LOS CONVENIOS DE PAGO
EL TEMOR AL USO DEL CONVENIO DE PAGO
Una de las figuras más temidas por la Administración Pública es la de convenio de pago: es considerado como el “Kraken” de la actividad administrativa. A pesar de ser una herramienta que se encuentra debidamente sustentada en la Constitución de la República del Ecuador y en el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, los funcionarios públicos son renuentes a su aplicación.
Efectivamente, esta figura jurídica debe emplearse con cautela y por excepción, lo cual no es motivo para “banearla” en la actividad administrativa. Basta con conocer la forma adecuada en la que debe utilizarse y asegurar que ella no será motivo de evasión de procedimientos de contratación pública.
Si eres uno de esos funcionarios que tiene dudas sobre este “Kraken Jurídico”, este artículo despejará tus dudas y te permitirá aplicar estar herramienta de manera adecuada y sin temores, en cumplimiento de las disposiciones normativas y pronunciamientos emitidos por la Procuraduría General del Estado.
EL ORIGEN DEL “KRAKEN JURÍDICO”: ¿QUÉS ES EL CONVENIO DE PAGO?, ¿CUÁNDO SE UTILIZA Y CUÁLES SON SUS REQUISITOS?
Debemos empezar indicando que el convenio de pago tiene su origen en un derecho y garantía Constitucional: nadie puede ser obligado a realizar un trabajo gratuito (Art. 66, n. 17); garantía que proviene de un principio universal del derecho: el trabajo digno.
Ahora bien, el art. 117 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas determina en qué momento se genera una obligación de pago (afectación presupuestaria), estableciendo en el número 2: “Cuando se reciban de terceros obras, bienes o servicios adquiridos por autoridad competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso previo”; siendo necesario, para este caso, que se compruebe que se ha recibido la obra, el bien o el servicio.
Un dato importante que debe considerarse, es el hecho que este tipo de afectaciones presupuestarias, no requiere de un compromiso previo (es decir no se necesita un contrato suscrito anteriormente); es entonces cuando nace nuestro “Kraken Jurídico”: el convenio de pago.
Así, el convenio de pago es un acuerdo entre partes que permite a las entidades estatales extinguir la obligación de pago por la obra, bien o servicio que ha recibido de un particular, cuando no existió un contrato suscrito previamente. Este acuerdo debe usarse de manera excepcional, como bien lo ha determinado la Procuraduría General del Estado en numerosas ocasiones, pues surge de una situación no convencional en la que no pudo realizarse un procedimiento de contratación pública y el bien, obra o servicio eran indispensables y urgentes o su falta podría ocasionar daños a la entidad.
Pero además de cumplirse ciertas condiciones para su aplicación, son necesarios determinados requisitos para poder realizar el pago correspondiente; por no basta con que se haya entregado el bien, obra o servicio.
De esta manera, debemos diferenciar entre los elementos que permiten realizar el convenio de pago y los requisitos que permiten el pago:
Elementos del convenio de pago: lo que se necesita para que se configure su uso
Entonces, los elementos del convenio de pago son los siguientes:
a) Acuerdo entre partes, en el que una de ellas es una entidad pública.
b) La existencia previa de un bien, servicio u obra entregado por un particular.
c) No existe un contrato previo por dicho bien, obra o servicio.
d) El bien, obra o servicio debía entregarse de carácter urgente o su falta de entrega podría causar algún perjuicio a la entidad.
e) Es excepcional (no puede ser la regla).
Requisitos para el convenio de pago: lo que se necesita para que se pague el valor adeudado por parte de la entidad (Oficio de la Procuraduría General del Estado Nro. 05605 de 26 de diciembre de 2011)
a) Existencia de necesidad previa, emitida por el jefe del área requirente.
b) Determinación de que los precios acordados son los del mercado.
c) Constancia de que los bienes, obras o servicios fueron recibidos.
d) Constancia de que los bienes, obras o servicios fueron utilizados para actividades propias de la entidad.
Estos requisitos suenan un poco complicados, pero su mecanismo de aplicación es más sencillo de los que parece; veamos:
a) Necesidad previa: puede existir un informe, memorando u oficio emitido por el jefe de parea en que se establezca:
i) La justificación de por qué no se contrata el bien, obra o servicio a través de un procedimiento de contratación púbica (puede ser porque el procedimiento se encuentra suspendido, fue declarado desierto, existió un reclamo interpuesto). Esto no implica que se justifique la falta de acción o falta de planificación en el levantamiento del procedimiento sino razón motivada que, a pesar de estar planificado, no permitió el inicio o culminación del procedimiento)
ii) Que el bien, obra o servicio son indispensables para el cumplimiento de actividades de la entidad, sin los cuales pueden ocasionarse perjuicios para la entidad: por ejemplo, el servicio de seguridad privada o de transporte institucional.
b) Precios de mercado: para establecer que el valor del bien, obra o servicio pactado se encuentre acorde a los precios de mercado se puede hacer un pequeño estudio de mercado (no como el establecido para las compras públicas) en el que se pidan proformas y se establezca el valor más conveniente. Es posible también tomar los valores de contratos previos que han finalizado (lo que no significa que el convenio de pago sea una extensión del contrato, sino que se usa solo como referencia).
c) Constancia de que los bienes, obras o servicios fueron recibidos y que se usaron para actividades propias de la entidad: para cumplir con ambos requisitos es posible que se realice un acta de entrega recepción suscrita por el proveedor y el jefe de área o el funcionario designado para el efecto. En dicha acta deberá constar de forma expresa de recepción a satisfacción y las actividades en las que se empleó o emplearán los bienes, obras o servicios, así como la liquidación de plazos, liquidación económica, y condición de entrega del objeto del convenio de pago.
d) Contar con la certificación presupuestaria correspondiente: ningún compromiso, ni el convenio de pago, puede celebrarse sin antes contar con los fondos correspondientes.
El cumplimiento de los elementos y requisitos señalados permiten el uso de esta figura jurídica adecuadamente, considerando siempre su carácter de excepcional, pues no puede ser implementada de manera recurrente para solventar los problemas de falta de planificación que pueda tener una entidad. El uso de los procedimientos de contratación pública siempre debe ser la opción estrella y la principal, únicamente cuando se encuentre en situaciones no convencionales podrá emplearse este mecanismo.
ROMPIENDO ESTEREOTIPOS: LOS ERRORES MÁS COMUNES AL USAR CONVENIOS DE PAGO
Como indicamos antes, a los funcionarios públicos aún les causa temor el uso de esa figura jurídica, el punto en que la han convertido en un monstruo de la actividad administrativa. Cuando se menciona el uso del convenio de pago, las primeras reacciones sueles ser: “¡Nos van a glosar!; o, ¡Esto no es legal!; sin embargo, no hay nada cierto en ambas frases. Si se utiliza correctamente al convenio de pago no tiene por qué ser objeto de castigo o de temor.
Revisemos los mitos, temores y errores más comunes en torno a los convenios de pago:
1) No tiene sustento jurídico: Ese suele ser uno de los primeros errores que se comete con esta figura, creer que es ilegal. No obstante, como se ha indicado, tiene su origen en una garantía y derecho constitucional, y se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico vigente. Incluso, existen pronunciamientos de la Procuraduría General del Estado (más de uno) que reconoce su implementación.
2) Requiere de un “Administrador de contrato”: No existe un administrador del contrato ya que no existe tal cosa como un contrato, es por ello que opera el convenio de pago. Lo que puede darse es que se designe o delegue a algún funcionario en específico que no tendrá la misma calidad que un administrador.
3) Es parte o extensión de un contrato anterior que ha finalizado y que se celebró sobre el mismo objeto u objeto similar: Quizás ésta es la confusión más grande que existe sobre los convenios de pago. Es importante entender que no existe relación jurídica entre el convenio de pago y los contratos derivados de los procedimientos de contratación pública. Son figuras totalmente distintas; por lo que es un error querer compararlos con contratos con objetos iguales o similares que ya hayan finalizado. No se puede decir que el convenio de pago se deriva del contrato tal o cual, como tampoco se puede decir que el Administrador del contrato es también administrador del Convenio.
4) Sigue las normas del Sistema Nacional de Contratación Pública: La figura de convenio de pago, como vimos anteriormente, tiene su fundamento en la Constitución y en el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas y no está relacionada, de ninguna manera, con el Sistema Nacional de Contratación Pública –SNCP, y su normativa. Si bien es una manera de adquirir bienes, obras y servicios, no es una figura contenida en el ámbito del SNCP. Vimos en el 2020 como, de manera errada, se intentó que los convenios de pago se publiquen en el portal de COMPRASPÚBLICAS, como un intento de transparentarlos, causando la confusión que ahora se busca dilucidar; norma que, por el momento ya no está vigente. La norma que debe aplicarse, en este caso, será la indicada previamente, el Código Orgánico Administrativo y Código Civil (como norma supletoria).
5) Será objeto de sanción por parte de la Contraloría General del Estado: Si se cumplen con los elementos y requisitos establecidos para esta figura no tiene por qué ser objeto de sanción; mucho menos si se ha justificado de manera adecuada y clara la imposibilidad de adquirir el bien, servicio u obra por medio de un contrato derivado de un procedimiento de contratación pública y la necesidad urgente del mismo. Al ser una herramienta jurídica válida no puede negarse su aplicación.
6) No existen pagos parciales en los convenios de pago: Es común pensar que el convenio de pago es uno solo y que finaliza con su suscripción. Sin embargo, pueden existir circunstancias que obligan a realizar pagos parciales sobre un mismo objeto de pago. Por ejemplo: pensemos en un convenio de pago que se da debido a que se ha declarado desierto el procedimiento de seguridad, en pleno cambio de año. Evidentemente se requiere de la prestación del servicio, el levantamiento del procedimiento y su desarrollo podría tardar un par de meses; por lo que se acuerda la realización de un convenio de pago hasta la suscripción del nuevo contrato. El proveedor probablemente no tenga el músculo financiero para aguantar meses sin el pago del servicio; por lo que, es posible generar “convenios de pago parciales” que permitan el pago del servicio cada cierto tiempo (por ejemplo, cada mes) sin que se “agote” la necesidad o imposibilidad de celebrar un contrato amparado por el SNCP. Ahora bien, cada convenio de pago parcial deberá contar con los requisitos enlistados previamente; sin embargo, la necesidad (oficio, memorando o informe) que lo sustentó en primer lugar será la misma.
DEJANDO AL MONSTRUO ATRÁS: TIPS PARA USAR CORRECTAMENTE EL CONVENIO DE PAGO
Ahora que le hemos perdido el miedo al convenio de pago, que hemos establecido sus elementos, requisitos y aquellos mitos que nos hacían temerle más, podemos establecer pequeños tips que nos ayudarán a aplicarlo de mejor manera:
1) Notifica con anticipación la imposibilidad de contar con el bien, el servicio o la obra a través del SNCP. Establece claramente las razones por las cuáles no se puede suscribir el contrato y todas acciones que se realizaron para que pueda lograr dicha suscripción.
2) Haz un informe técnico previo, que indique claramente la necesidad y la justificación de la imposibilidad de tener el bien, el servicio o la obra a través del SNCP.
3) Cuenta con un estudio de mercado previo, con proformas definidas que permitan establecer que el precio que vas a usar es el del mercado. Puedes hacer un mini proceso de selección, en el que, demás, puedas determinar el proveedor que entregará el bien, el servicio o la obra.
4) En el Acta de Entrega Recepción delimita con claridad que los bienes, obras o servicios fueron recibidos a satisfacción y se usaron para actividades de la entidad.
5) Cuenta con la certificación presupuestaria previo a la suscripción del convenio de pago.
6) Pide criterio jurídico al área legal de la entidad si tienes dudas sobre la aplicación o no de un convenio de pago.
7) Asegúrate de contra con documentación completa y detallada, y de documentar adecuadamente todas las etapas del convenio, incluyendo la justificación de su necesidad y los términos acordados.
8) Evalúa los posibles riesgos asociados al convenio de pago y planifique estrategias para mitigarlos.
9) Evaluación rigurosa de la necesidad antes de optar por un convenio de pago. Asegúrate de que realmente es necesario y que no existen otras alternativas viables.
10) Mantén la transparencia en todo momento, con expedientes claros y al alcance de la ciudadanía y entes de control.
Los convenios de pago, lejos de ser un "Kraken Jurídico", son una herramienta valiosa y necesaria en ciertas situaciones administrativas. Su uso adecuado y conforme a los requisitos establecidos puede ayudar a las entidades estatales a cumplir con sus obligaciones de manera eficiente, evitando consecuencias negativas por la falta de planificación o situaciones imprevistas. Es esencial que los funcionarios públicos se familiaricen con esta figura jurídica, comprendiendo su aplicación correcta para evitar temores infundados y garantizar la transparencia y legalidad en la gestión pública.
Advertencia: Se insiste que el convenio de pago, a pesar de ser una figura legal, es de uso excepcional; por lo que, no debe emplearse de manera recurrente como un mecanismo de evasión de procedimientos de contratación pública o como sustento para no planificar las adquisiciones.
