EQUILIBRIO SANCIONADOR: MULTAS EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y LA BALANZA DEL DEBIDO PROCESO
PUNTO DE EQUILIBRIO: DELIMITACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES
Imaginemos la contratación pública como una balanza, donde de un lado tenemos a la entidad contratante y del otro al contratista. En el medio de esta balanza se encuentra la Ley y su Reglamento, que juntos trabajan para mantener el equilibrio y asegurar que ambas partes cumplan con sus obligaciones de forma justa y equitativa.
El artículo 71 de la LOSNCP, junto con los artículos 292 al 294 del RGLOSNCP, dibujan un cuadro claro y completo sobre cómo y cuándo se pueden imponer multas en el caso de incumplimientos contractuales. Estas multas son como pequeños pesos que se añaden al lado del contratista en nuestra balanza imaginaria, son sanciones por negligencia o por no cumplir con lo pactado.
Pero, ¡ojo!, este sistema no es arbitrario. Existe un proceso bien definido, detallado en el artículo 293 del RGLOSNCP, que asegura que el contratista tenga siempre la oportunidad de defenderse, ¡el equilibrio debe mantenerse en todo momento! Además, las entidades contratantes tienen la responsabilidad de justificar de manera razonada cualquier multa impuesta, ¡no pueden simplemente añadir pesos a la balanza sin más!
Y aquí entra en juego el concepto de "equilibrio".
LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD: PRINCIPIOS RECTORES EN LA APLICACIÓN DE MULTAS
¡Hablemos de multas! Pensemos en ellas como una herramienta que busca mantener la balanza de la contratación equilibrada, una especie de contrapeso necesario durante la ejecución contractual. Su propósito es enderezar el camino del contratista, ya que el fin último es siempre la realización efectiva del objeto contractual.
Entendamos esto: el propósito no es castigar por castigar. Es más bien un ejercicio de equilibrio, asegurando que el Estado y el contratista mantengan la balanza nivelada y alcancen sus respectivos objetivos en un marco de justicia y proporcionalidad.
Cierto es, en este juego de equilibrios, el Estado tiene el papel predominante. Maneja los fondos públicos y los delega a un privado, un aliado, para alcanzar sus metas y objetivos. Así, con la balanza de la justicia en una mano y la ley en la otra, el Estado vela por la consecución de los resultados esperados, pudiendo inclinar la balanza a su favor si es necesario para resguardar el interés público.
No obstante, este papel predominante del Estado no es sin límites. Debe proceder con cautela, respetar ciertos pasos y asegurar la observancia de principios fundamentales. En el acto de balancear la balanza contractual, el Estado debe actuar con justicia, prudencia y, sobre todo, con respeto a las normas establecidas, procurando siempre el equilibrio y la armonía en la relación contractual. ¡Que la balanza de la contratación pública se mantenga siempre nivelada y justa depende de la aplicación de dos principios! Veamos:
Legalidad
El principio de juridicidad, arraigado en el art. 226 Constitucional y ratificado en el art. 14 del Código Orgánico Administrativo, exige que todas las acciones del Estado se basen en la legalidad vigente. En contratación pública, este principio es vital para garantizar que las entidades estatales actúen conforme a la ley al tomar decisiones, como la imposición de multas, protegiendo los derechos del contratista. Por ejemplo, al sancionar a un contratista por un incumplimiento, el administrador del contrato debe seguir un proceso legalmente establecido, asentado en el contrato o documentación precontractual, para garantizar la proporcionalidad y justificación de la sanción. Este principio asegura que el Estado actúe dentro del marco legal, balanceando el poder estatal y protegiendo los derechos de los individuos, especialmente en la contratación pública donde transparencia y respeto son esenciales.
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Proporcionalidad
Este principio establecido en el art. 16 del Código Orgánico Administrativo, busca que las acciones del Estado equilibren los medios empleados (la multa) y los fines que se pretenden alcanzar, (corregir la actuación del contratista y que cumpla sus obligaciones) asegurando que no se impongan sanciones innecesarias o desmedidas a los proveedores. Si el Estado decide poner una multa, debe ser del tamaño adecuado para el error que cometió el contratista. No debe poner multas grandes por errores pequeños. Es como si te castigaran con una semana sin salir por perder un lápiz. La multa y el error deben estar equilibrados.
Por ejemplo, si un contratista se retrasa en la entrega de bienes o servicios, la multa impuesta deberá ser ajustada al daño causado por dicho retraso, y la entidad contratante debe proporcionar suficiente justificación y fundamentación para la imposición de la multa. Es decir, si se retrasa en 3 días en la entrega del bien, la multa debe ser la indicada en el contrato, por esos tres días.
El principio de proporcionalidad es fundamental para mantener un equilibrio en las relaciones contractuales entre el Estado y los contratistas. Permite que, aunque las entidades públicas tengan el poder de imponer sanciones, estas sean justas y equitativas, asegurando que el contratista corrija aquellas acciones u omisiones que suponen incumplimiento, y se pueda finalizar el objeto de contratación.
Para una mejor aplicación de estos principios, la Procuraduría General del Estado se ha pronunciado en varias ocasiones, que resumimos a continuación:
Oficio 01379 (07 de noviembre de 2018):
Las multas se aplicarán por:
Retardos en cumplimiento según el cronograma.
Otros incumplimientos contractuales.
Las multas se cuentan por día, incluyendo fines de semana y feriados.
Compras por catálogo siguen su convenio marco.
Oficios No. 12208 (22 de septiembre de 2017), PGE No. 07021 (13 de diciembre de 2019) y No. 09801 (20 de agosto de 2020):
Para multas, se revisa:
Tipos de recepciones en el contrato.
Si hubo recepciones parciales, la multa por retraso se calcula sobre lo no entregado aún. Para otros incumplimientos, se basa en el contrato y cualquier ajuste de precio.
Siempre considerar proporcionalidad y trato justo.
Terminación de Contrato: La facultad de declarar unilateral y anticipadamente la terminación de un contrato, constituye una potestad de la administración, relacionada con el principio de oportunidad de los actos administrativos, ya que la entidad contratante debe analizar la conveniencia y oportunidad de terminar unilateral y anticipadamente el contrato, si las multas exceden el monto de la garantía de fiel cumplimiento del mismo.
Oficio No. 07188 (27 de julio de 2016):
Para cobro de multas:
No hay potestad de acción coactiva.
Se cargará a la garantía de fiel cumplimiento.
Si no hay garantía o es insuficiente, se seguirá lo estipulado en la cláusula de solución de controversias.
Como piezas en equilibrio sobre una balanza, estas directrices nos muestran cómo se deben sopesar las responsabilidades y las sanciones. ¿El objetivo? Mantener una danza justa entre cumplimiento y penalización. Es vital que las entidades conozcan bien esta coreografía, pues un paso en falso podría inclinar la balanza. Al final del día, lo que todos buscamos es un juego limpio donde el equilibrio y la justicia prevalezcan.
PROCESO SANCIONADOR: ETAPAS EN LA IMPOSICIÓN DE MULTAS
La contratación pública está cimentada en principios de responsabilidad, equidad y cumplimiento. Sin embargo, cuando se presentan incumplimientos por parte del contratista, es fundamental que exista un mecanismo claro y transparente para sancionar dichas acciones.
De acuerdo con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública -LOSNCP, y su Reglamento, la imposición de multas a un contratista sigue un proceso detallado para garantizar la justicia y el debido proceso, ese proceso consiste en:
1. Las multas no pueden ser inferiores al 1x1000, del valor del contrato, calculado sobre las obligaciones pendientes de ejecutarse. Sí, son dos condiciones que deben concurrir: i) el valor del contrato y ii) las obligaciones pendientes de ejecutarse. Por ejemplo: Si el contrato es de 100,000.00 USD, existen 5 días de retraso y el porcentaje pendiente de ejecutar es de 5%, la multa se contabilizará de la siguiente manera:
1x1000 de 100.000,00 USD = 100,00 USD;
Esto se multiplica por el porcentaje de obligaciones pendientes: 100 x 5%= 5,00 USD diarios o por incumplimiento.
A su vez, esto se multiplica por los días de retraso o por incumplimiento: 5 x 5 = 25, 00 USD total de multas.
2. Existen como mínimo dos circunstancias sobre las cuáles recaen las multas: i) retrasos injustificados en los plazos establecidos en el contrato; ii) por cualquier incumplimiento de las obligaciones contractuales. La entidad puede determinar multas por otras circunstancias que considere relevantes para el cumplimiento oportuno del objeto de contratación; por ejemplo: multas por incumplir los niveles de calidad de servicio requeridos.
3. Una vez identificados los incumplimientos conforme el contrato, el administrador tiene 7 días desde ocurridos los hechos para elaborar el informe, y 3 días para notificarlo al contratista. Esos 7 días, en los casos en los que el incumplimiento es continuo, se contabilizan desde el día siguiente al último día en que finalizaron; o, desde el día siguiente del que se tuvo conocimiento de su cometimiento.
El informe debe contener, como mínimo: i) la obligación contractual que se ha incumplido, ii) el relato de los hechos que suponen el incumplimiento, ii) la determinación de la multa aplicable, iv) el valor de la multa.
4. El contratista tendrá 5 días para ejercer su derecho a la defensa y presentar sus justificativos.
5. El administrador del contrato debe analizar, uno por uno, los argumentos del contratista; y, continuará con la interposición de multas, de ser el caso. Su decisión debe ser notificada en 3 días después de emitida. No existe un tiempo determinado para emitir esa decisión.
6. Finalmente, debemos recordar que el contratista puede impugnar las multas que se le impongan cuando no este de acuerdo con ellas, a través de los mecanismos que determine el contrato: i) mediación, ii) arbitraje, ii) justicia ordinaria, iv) recursos administrativos. Ello, no implica que la ejecución del contrato se detenga, sino que este acto en especifico será revisado por una autoridad competente e imparcial.
¡Agarra tus palomitas porque esto se pone interesante! El administrador tiene la responsabilidad crucial de emitir un informe, una acción que determinará el curso de los próximos eventos. Pero, al igual que esos giros inesperados de trama que nos mantienen al borde de nuestros asientos, se retrasa y entrega el informe el día 8.
Entonces, nos preguntamos: "¿Significa esto que las multas desaparecen en el aire, como un sueño desvanecido?" No exactamente. Después de todo, no podemos dejar que una simple formalidad tape la justicia, especialmente cuando están en juego los recursos que pertenecen a todos. Lo que realmente importa es la interacción que sigue: la notificación previa y la defensa del contratista. Y, el administrador, con el peso del mundo en sus hombros, deberá justificar su retraso.
Es imperativo que se siga rigurosamente el procedimiento establecido, pues es el pilar que sostiene la integridad y transparencia del proceso. Sin embargo, en el centro de este mecanismo, resplandece un principio cardinal: garantizar el derecho de defensa del contratista. No podemos perder de vista que cada paso, cada decisión, tiene repercusiones en personas y entidades, y es esencial que estos actores tengan la oportunidad de hacer valer sus argumentos y puntos de vista. Pero este cuidado por la justicia y equidad no debe eclipsar el norte principal: la compra pública es un instrumento vital que, bien administrado, asegura que los recursos de todos sean utilizados de manera eficaz y eficiente, siempre alineados con los objetivos institucionales y, a mayor escala, nacionales. Debemos trabajar con la precisión de un relojero, pero con la visión y amplitud de un estratega, garantizando tanto la justicia individual como el bienestar colectivo.
CONSECUENCIAS Y REPERCUSIONES: IMPACTO DE LAS MULTAS EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES
Las multas en las relaciones contractuales no son simplemente penalizaciones monetarias; son instrumentos que reflejan la seriedad y el compromiso inherente a un acuerdo establecido. Su presencia puede ser vista como un recordatorio de la importancia de mantener el equilibrio y la integridad en la ejecución de un contrato. Sin embargo, su impacto trasciende lo financiero. Las multas, si se aplican con frecuencia o de manera desproporcionada, pueden erosionar la confianza entre las partes, transformando una relación de colaboración en una de cautela y defensiva.
Adicionalmente, una gestión adecuada de las sanciones y su correcta aplicación son cruciales para mantener el equilibrio en el ámbito contractual. Una balanza mal ajustada puede llevar a situaciones en las que una de las partes se sienta desfavorecida o injustamente tratada, lo que puede generar conflictos y litigios costosos. Es esencial que, mientras las entidades busquen garantizar el cumplimiento, también se esfuercen por preservar la esencia de la relación contractual: una asociación mutuamente beneficiosa basada en el respeto y la confianza.
