JAQUE MATE A LOS CONFLICTOS: ESTRATEGIAS Y MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

APERTURA ESTRATÉGICA: COMO SURGEN LOS CONFLICTOS EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS

En el tablero estratégico de la contratación pública, los conflictos suelen ser peones inevitables en el juego de intereses y obligaciones. Un conflicto es una situación en la que dos o más partes perciben tener objetivos, intereses o valores incompatibles o contrapuestos y que puede causar retrasos o demoras en el cumplimiento contractual.

Una causa principal de estos enfrentamientos es el conflicto interpretativo de las reglas del juego, es decir, los términos contractuales, donde cada jugador, entidad o proveedor, tiene su propia visión de cómo mover sus piezas, llevando a disputas sobre los límites y alcances de cada jugada, reflejando discrepancias que pueden llevar el juego a un punto de estancamiento. Asimismo, el incumplimiento contractual, ya sea por parte de la entidad contratante en lo referente a pagos y condiciones, o por parte del contratista en la entrega de bienes o servicios conforme a lo estipulado, o la interposición de multas y conteo del plazo contractual, son comunes entre las disputas del tablero de la compra pública.

Otra estrategia que suele derivar en conflictos es el avance ambiguo; la falta de claridad y especificación en los movimientos, o términos contractuales, puede llevar a malinterpretaciones y a la captura inesperada de piezas importantes. La pobre comunicación y transparencia son como movimientos ocultos que desequilibran el juego, creando tensiones y desacuerdos que requieren un árbitro o una revisión de las jugadas para restablecer el equilibrio y la justicia en la partida.

MOVIMIENTOS INICIALES: MANERAS DE SOLUCIONAR LOS POSIBLES CONFLICTOS

Dentro del gran juego de estrategia que es la contratación pública, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública actúa como las reglas del ajedrez, estableciendo movimientos específicos en el tablero. El artículo 104 de esta "regla maestra" establece que los duelos contractuales, esas tensiones entre el Rey (contratante) y el Caballo (contratista), pueden resolverse mediante tácticas de mediación o arbitraje, siempre y cuando exista una cláusula compromisoria y que el arbitraje sea en derecho.

Más allá de estos intricados movimientos legales, lo crucial es que existen múltiples estrategias para resolver conflictos en el juego contractual, ya sea mediante la defensa de reclamos, el ataque a través de la justicia ordinaria, o la maniobra de la solución amigable. En el pasado, los modelos de contratos del SERCOP solo permitían avanzar las piezas a través del Tribunal Contencioso Administrativo, pero con el nuevo reglamento, se ha permitido el avance por rutas más directas y estratégicas, dejando que se puedan resolver los jaques de manera ágil y rápida. Así, el art. 327 del RGLOSNCP busca que cada movimiento en este juego de poder y estrategia sea fluido y directo, para que tanto el Rey como el Caballo puedan coexistir en el tablero de la contratación pública.

Veamos ahora cada uno de los rumbos que podemos tomar para solventar los problemas que puedan ocurrir en la ejecución de un contrato:

Resolución Directa:

• Supone que, de surgir algún inconveniente, tanto el contratista como el administrador del contrato (en representación de la entidad), buscarán solucionarla a través de reuniones, generación de acuerdos, lineamientos, etc.

• Es importante que los acuerdos alcanzados sean plasmados en un Acta de reunión o en las comunicaciones por escrito que se lleven a cabo, de tal manera que no exista duda en o posterior.

• A través de estos acuerdos directos, no pueden modificarse las condiciones contractuales.

Mecanismos alternativos (mediación o arbitraje):

• Estos son procesos con validez jurídica, que permiten a las partes resolver los inconvenientes que se presenten, sin tener que presentarse ante un juez.

• La resolución a la que se alcance, tanto en mediación como en arbitraje), es de cumplimiento obligatorio y es legalmente exigible. Tiene los efectos de una sentencia de última instancia. Esto quiere decir que una vez obtenido el acuerdo (mediación) o laudo (arbitraje), no se puede apelar o pedir a un “superior” su revisión. Lo que puede solicitarse es la nulidad del laudo por las causas establecidas en la Ley de Arbitraje y Mediación.

• Para su aplicación debe existir en el contrato una cláusula en la que expresamente se indique el uso de estos mecanismos, la forma de selección de los árbitros, la designación del centro de mediación y el de arbitraje que se utilizará, la renuncia expresa a la justicia ordinaria y las condiciones para su desarrollo.

• Por disposición normativa (Art. 104 LOSNCP y Art. 328 RGLOSNCP), el arbitraje será en derecho y los árbitros serán tres, excepto en controversias de menor valor (debemos resaltar que la norma no identifica a qué se considera menor cuantía, por lo que queda a la subjetividad de la entidad).

• Actualmente, las condiciones particulares de los contratos de los modelos emitidos por el SERCOP, contemplan una cláusula arbitral (Cláusula Duodécima), en la que se indican las disposiciones para aplicación de estos mecanismos.

• Puede darse el caso en que la cláusula de controversias lleve a las partes a la justicia ordinaria; pero que, de común acuerdo, posterior a la firma del contrato, y una vez que se de el conflicto, decidan ir por arbitraje. En este caso, se deberá solicitar Pronunciamiento del Procurador General del Estado (Art. 4 Ley de Arbitraje y Mediación)

Justicia ordinaria:

• La aplicación de este medio es, con base en la experiencia, la que más tarda y la que más complicaciones trae. Puede, incluso, darse el caso que se acabe el plazo contractual y su vigencia, y el conflicto siga sin resolverse en juicio.

• Supone la presentación de una demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo, pues conforme la normativa, si una de las partes es una entidad pública, estos son los jueces que deben resolver las disputas.

• Además de ser un proceso largo, una vez dictada la sentencia puede pedirse la revisión por parte de la Corte Nacional de Justicia (recurso de casación), lo que supone que no puede ejecutarse hasta que este nuevo tribunal resuelva el asunto.

Es necesario tener en cuenta que las actuaciones del administrador del contrato, las comunicaciones y disposiciones que emita, son actos que tienen su procedimiento y particularidades. Por ejemplo, para interponer multas, conocemos que el RGLOSNCP ha determinado los pasos que deben seguirse. Así, cada uno de esos actos puede ser objeto de una posible disputa; y, por lo tanto, pueden implementarse los mecanismos antes descritos para solucionarlos.

CONTROL DEL CENTRO: GESTIÓN EFECTIVA DE CONTROVERSIAS

En el ajedrez, como en la contratación pública, cada movimiento cuenta, y el dominio del centro del tablero—o en este caso, la gestión efectiva de controversias—puede definir el resultado del juego. La implementación de estrategias refinadas y movimientos precisos es crucial tanto en la gestión de conflictos contractuales como en la consecución del jaque mate.

Aquí podemos encontrar algunas estrategias que permiten que los movimientos que hagamos en el tablero sean efectivos:

1. Comunicación Proactiva:

Descripción: Mantener líneas de comunicación abiertas entre el contratista y el administrador del contrato, desde el inicio para abordar y resolver los problemas antes de que escalen. Las reuniones constantes y capacidad de identificar posibles inconvenientes son necesarios.

Beneficio: Previene malentendidos y construye una relación de confianza.

2. Claridad Contractual:

Descripción: Es fundamental tener contratos claros y precisos que definan adecuadamente los roles, responsabilidades y expectativas. La determinación de cláusulas contractuales claras, y conocidas previamente (en la fase precontractual), pueden ayudar a que el contratista realice las preguntas correspondientes en la fase de preguntas, respuestas y aclaraciones. Así, la publicación en el Portal del Modelo de Contrato es primordial, de tal forma que las partes sepan las condiciones en las que se van a desarrollar los mismos.

Beneficio: Minimiza las disputas sobre los términos del contrato.

3. Resolución Temprana:

Descripción: Identificar y abordar los conflictos en una etapa temprana puede prevenir que los problemas menores se vuelvan mayores. 

Beneficio: Ahorra tiempo y recursos en el largo plazo.

4. Mediación Neutral:

Descripción: En caso de desacuerdo, el uso de un mediador imparcial puede facilitar el diálogo y ayudar a encontrar un terreno común. Para ello, el definir claramente una cláusula de solución de controversias es importante, en la que se establezcan los mecanismos más eficaces para resolver cualquier inconveniente que se presente en la ejecución contractual.

En este caso, se sugiere pactar en el mismo contrato la cláusula arbitral conforme Ley de Arbitraje y Mediación y lo revisado previamente respecto de este tipo de mecanismo. 

Beneficio: Ofrece una resolución más amena y menos confrontacional.

5. Capacitación y Educación Continua:

Descripción: La formación regular en normativas y mejores prácticas en contratación pública es crucial.

Beneficio: Mejora la competencia y el conocimiento de las partes involucradas.

6. Flexibilidad y Adaptabilidad:

Descripción: Estar dispuestos a adaptarse a cambios inesperados y ser flexibles en las negociaciones es crucial. Debemos recordar que las entidades y sus proveedores actúan en conjunto para el cumplimiento del objeto de contratación, son aliados que tienen un fin común.

Beneficio: Permite una mayor resiliencia y respuesta ante eventualidades.

Cada una de estas estrategias, aplicada de manera consciente y consistente, facilitará una gestión efectiva de controversias y consolidará relaciones más coherentes y equilibradas en el vasto y complejo mundo de la contratación pública.

JAQUE MATE Y ANÁLISIS POST - PARTIDA

Al acercarnos al final de nuestra partida estratégica, es imperativo reconocer la importancia del equilibrio y la armonía en las relaciones contractuales entre el Estado y los contratistas. La piedra angular de cualquier relación contractual exitosa reside en una comunicación directa y efectiva, además de la capacidad de resolver discrepancias de manera ágil y constructiva. Al igual que en el ajedrez, donde cada pieza tiene un rol crucial en el tablero y se mueve con precisión y propósito, la búsqueda de soluciones efectivas y equitativas es vital para mantener el balance y alcanzar los objetivos propuestos.

Finalmente, es crucial recordar que, a pesar de los inevitables desafíos y conflictos que puedan surgir, el Estado y sus proveedores son aliados en la consecución de metas compartidas. Los mecanismos de solución de conflictos son herramientas valiosas, pero no deben oscurecer la naturaleza colaborativa de estos vínculos. En este tablero compartido, el respeto mutuo, la colaboración y la visión compartida son el rey y la reina que, al ser protegidos y valorados, conducirán a un juego donde todos resultan ganadores, cumpliendo así con los objetivos del Estado y superando las expectativas del contratista.