JUGANDO EN LA CANCHA DEL SERCOP: DÓNDE EMPIEZAN Y TERMINAN LAS REGLAS DEL JUEGO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
FORMACIÓN INICIAL: EL SERCOP Y SU POSICIONAMIENTO ESTRATÉGICO SEGÚN LA LOSNCP
En el apasionante partido de la contratación pública, el Servicio Nacional de Contratación Púbica (SERCOP) no es solo un jugador más; es el estratega, el que dibuja las jugadas maestras antes de que el balón empiece a rodar. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) le da la potestad de definir la táctica, de establecer cómo deben moverse los jugadores en el campo de la contratación. Desde la formación inicial, es decir, desde la planificación de las necesidades hasta la gestión contractual, el SERCOP coloca las piezas estratégicas, siempre buscando el juego limpio y transparente, y sobre todo, velando por los intereses del espectador principal: el ciudadano.
Pero ser el estratega no es tarea fácil. Requiere un conocimiento profundo de las reglas, de las fortalezas y debilidades del equipo, y por supuesto, de las tácticas del adversario. El SERCOP, en su rol, debe anticiparse a los movimientos del mercado, prever situaciones de riesgo, y estar listo para tomar decisiones rápidas y precisas. En este juego, no hay tiempo para la indecisión; la eficiencia y la eficacia son claves para que la contratación pública resulte en victorias, es decir, en la maximización del uso de los recursos estatales y la satisfacción del interés común.
GOLES Y ASISTENCIAS: CÓMO EL SERCOP FACILITA LA EJECUCIÓN EFECTIVA DE CONTRATOS
Al igual que los goles y asistencias son vitales en un partido de fútbol, la eficiencia en la ejecución de contratos es primordial en la contratación pública. El SERCOP, mediante lineamientos claros, supervisión constante y un sistema robusto de rendición de cuentas, debe asegurar que cada procedimiento de contratación y la ejecución de su respectivo contrato se maneje con la máxima transparencia y eficiencia. Esta supervisión continua es comparable a la dinámica entre un goleador y su asistente en el campo, donde la comunicación, la estrategia y la habilidad combinadas conducen al éxito. El SERCOP no solo marca goles, sino que también crea oportunidades para que otros jugadores brillen, garantizando una ejecución de contrato que beneficie a todas las partes involucradas.
Para entender mejor cuál es el rol del SERCOP en la compra pública, es necesario delimitar sus competencias; es decir las reglas bajo las cuáles juega.
El SERCOP es creado por el artículo 10 de la LOSNCP, como un organismo técnico, autónomo, cuya principal función es la generación de lineamientos (normas) que permitan el desarrollo adecuado de los procedimientos de contratación pública, la supervisión y control de las entidades contratantes, y actuar como administrador de las herramientas informáticas. En definitiva, el SERCOP se encarga de desarrollar y administrar al Sistema Nacional de Contratación Pública que comprende tanto a entes contratantes, proveedores del Estado y organismos de control.
Revisemos cuáles son estas reglas del juego para el SERCOP, alineándolas en 6 grandes grupos:
1. POLÍTICAS PÚBLICAS Y PLANIFICACIÓN:
Exigir el cumplimiento de los objetivos del Sistema Nacional de Contratación Pública, promueve las políticas públicas en contratación pública, establece bases para la creación de planes de contrataciones de las entidades.
Es decir, el SERCOP debería generar espacios de promoción de las políticas públicas que se emitan para el efecto (inexistentes en la actualidad, por cierto); y, con base en ellas, crear lineamientos para la planificación de compras de las entidades públicas. Sin duda, esta atribución se le ha olvidado al organismo, o los constantes cambios de autoridades impiden que se asiente un verdadero plan para su ejecución. En cualquiera de los casos, esta competencia no se ha cumplido en los últimos años, pues la inexistencia de políticas públicas claras (o inexistencia en general), ha causado que al organismo no le sea posible promoverlas. Lamentablemente, esta carencia de lineamientos base impide que el Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) se fortifique.
2. HERRAMIENTAS INFORMÁTICAS Y REGISTRO ÚNICO DE PROVEEDORES:
Administrar el Registro Único de Proveedores (RUP), el Sistema Oficial de Contratación Pública del Ecuador (SOCE), modernizar las herramientas del SNCP, administrar las herramientas de catálogo electrónico
Que importante es que la herramienta informática, en la cual se llevan a cabo TODOS los procedimientos de TODAS las entidades contratantes este actualizada con la normativa. ¿Un sueño difícil de alcanzar?, aparentemente. Hasta la actualidad, el SERCOP ha emitido normativa que no puede cumplirse debido a que la herramienta informática no se encuentra actualizada a la par. Y, bueno, es fácil de entender cuando la norma cambia casi cada semana; sin embargo, no es práctico ni eficiente que se emitan al apuro tantas disposiciones que obligan a las entidades a aplicar, cuando el mismo SOCE no lo permite. Es importante que el organismo pueda planificar los cambios normativos (por lo menos los que le corresponden) y empatarlos con las herramientas.
Por otro lado, la administración del RUP supone que el SERCOP es quien se encarga del registro de los proveedores, de su inclusión y exclusión o sanciones, conforme la normativa. Nada adicional que acotar en el asunto; excepto que, es importante conocer que la inhabilitación por mora de los proveedores responde a la interacción del sistema SOCE con el del SRI o IESS, de tal manera que, cualquier asunto referente a dichos organismos que acarree la inhabilitación en el RUP, debe ser tratado directamente con ellos.
3. EMITIR NORMATIVA, ASESORAR Y CAPACITAR:
Expedir modelos obligatorios de documentos precontractuales y contractuales, dictar normas administrativas, manuales, instructivos, asesorar a entidades contratantes y proveedores respecto de la aplicación de normativa.
Con el uso del Módulo Facilitador de la Contratación Pública -MFC (herramienta informática para generar pliegos y ofertas en los procedimientos de régimen común), la creación de esta documentación se ha vuelto más fácil. Sin embargo, y como se indicó en el número anterior, la falta de compatibilidad normativa y tecnológica, ha llevado a que se cuenten con documentos generados como modelos por parte del SERCOP que no concuerdan con lo emitido por el MFC. Este es el caso del Formulario Único de la Oferta, que ha tenido varias actualizaciones normativas, pero que en el aplicativo continúan sin refrescarse.
Esto no solo causa confusión a las entidades contratantes en el momento de levantar sus procedimientos, sino que puede llevar o inducir al error de los oferentes. Sabemos que en procesos de supervisión el SERCOP puede recomendar la declaratoria de desierto si no se cumple con esas disposiciones que pueden estar “en el aire” y no se reflejan en los aplicativos; lo que nos lleva a pensar ¿Realmente puede echarse abajo un procedimiento por falta de actualización de parte del SERCOP?
¡En relación a la emisión de normativa, Uff! Hay un largo análisis por delante. En las últimas reformas, tanto a la extinta Codificación como a la nueva Normativa Secundaria, se han establecido disposiciones, prohibiciones y procedimientos que resultan difíciles de entender, contradictorios entre sí o con otras normas, o incluso inaplicables. Si el ente rector busca que la compra pública sea realmente eficiente, la simplificación de la normativa es una necesidad. Pero más allá, para normar algo debe entenderse cómo funciona.
Respecto a la asesoría, el ente rector tiene la facultad y obligación de guiar a las entidades contratantes y proveedores del Estado respecto de la aplicación de la normativa. Ello se hace a través de tres mecanismos: i) absolución de consultas a través de la Coordinación Jurídica; ii) Consultas en Chat en Línea; iii) Consultas a través de línea telefónica. Lo que resulta interesante para análisis es la imposibilidad de que a través de los tres mecanismos se encuentre una respuesta unánime. Lamentablemente, las respuestas a las diversas consultas varían según la visión del analista; lo que ha generado que la confusión crezca.
Es necesario, en este punto, que se capacite internamente al personal para que todos y cada uno de los funcionarios del ente rector que sean responsables de asesorar a las entidades y proveedores emitan respuestas uniformes y motivadas. Sí, las respuestas del SERCOP por estos dos últimos medios “no son vinculantes”, pero las entidades contratantes, evidentemente, van a hacer caso a aquello que indique el ente rector. No se trata de deslindarse de responsabilidad, sino de entender el contexto en el que se ha realizado determinada norma y qué se espera de su aplicación para minimizar el cometimiento de errores en la compra pública y ayudar al cumplimiento de los objetivos del Sistema Nacional de Contratación Pública -SNCP.
4. CONTROL
Realizar supervisión y control de los procedimientos de contratación pública, facilitar mecanismos de veeduría ciudadana, requerir a las entidades contratantes la aplicación del régimen disciplinario de los funcionarios cuando atenten contra la normativa o principios, emitir “recomendaciones de cumplimiento obligatorio” para las entidades, como resultado del proceso de control, identificar conductas elusivas a la libre competencia, identificar recurrencias.
Sobre este asunto hay mucho que contar. Sin embargo, intentaré ser breve. El SERCOP puede revisar todo procedimiento de contratación pública para verificar el cumplimiento de la normativa correspondiente. Puede hacerlo en cualquier momento, sea por denuncia, reclamo o de oficio; y, como resultado, emite las famosas “recomendaciones de cumplimiento obligatorio” (Aunque invoquen el art. 99 de la LOSNCP, el simple hecho de que sean de cumplimiento obligatorio ya nos da una pauta de que son disposiciones), que pueden llevar incluso a la declaratoria de desierto de un procedimiento.
El problema principal con esta atribución, al igual que en el número anterior, es que muchas veces la percepción de quienes realizan supervisión no empata con los pronunciamientos de asesoría emitidos por el mismo ente rector. Por un lado, tengo un “go”, y por el otro una prohibición.
5. SANCIONES
Seguir los procesos sancionatorios para los proveedores del Estado conforme lo determina la LOSNCP.
La potestad sancionadora de SERCOP se limita a los proveedores; la expresión más cercana a la sanción a las entidades es la de solicitar la declaratoria de desierto de un procedimiento, con la advertencia de enviar el expediente a la CGE. Como resultado de los procedimientos sancionatorios, se suspende en el RUP a los proveedores considerados como infractores, lo que les impide participar en próximos procedimientos de contratación pública, mientras dure dicha suspensión.
Conforme al artículo 106 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), el SERCOP ostenta una potestad sancionadora crucial en el campo de juego de la contratación pública, similar a un árbitro que no solo dicta las reglas del juego sino que también tiene la autoridad de sacar tarjetas amarillas o rojas a los jugadores que cometan faltas. Esta potestad le permite imponer sanciones a aquellos participantes del proceso de contratación que no jueguen conforme a las reglas, incluyendo proveedores y contratistas. Sin embargo, al igual que un árbitro debe ser justo y transparente, el SERCOP debe ejercer esta potestad con imparcialidad y basarse en evidencias claras de transgresiones, asegurando que cada sanción sea justificada y esté alineada con las leyes y regulaciones establecidas, garantizando un juego limpio en el ámbito de la contratación pública.
6. ESTADÍSTICAS
Elaborar y publicar estadísticas y medir resultados del impacto del SNCP, evaluar al SNCP, gestionar datos e información del portal de COMPRASPÚBLICAS.
Existen varias herramientas establecidas por el SERCOP, a manera de “Business Intelligence” que arrojan una serie de datos respecto de la compra pública. Por ejemplo: las cifras de compra pública por años, que podemos encintar en la página del SERCOP, en la pestaña “Herramientas de la Contratación Pública”. El principal objetivo de estos datos obtenidos, debería ser el de establecer un patrón de planificación de compra para las entidades contratantes, datos relevantes para elaboración de normativa, un sistema de control focalizado y especializado, datos de bienes o servicios recurrentes que puedan catalogarse, entre otros.
Al final del partido, lo que cuenta es cómo se jugaron los 90 minutos y las decisiones tomadas en el campo. Así pasa con el SERCOP: su rol de árbitro en la contratación pública es determinante, pero las "recomendaciones de cumplimiento obligatorio" pueden sentirse como tarjetas rojas que a veces no concuerdan con las jugadas previas. En un escenario ideal, la asesoría y la supervisión deberían ser como un equipo cohesivo que trabaja unido para ganar el partido, no como oponentes. Pero en la cancha de la contratación pública, a veces la estrategia no está clara, y nos encontramos haciendo malabares entre el seguir adelante y el quedar fuera de juego. Aquí es donde la claridad en las reglas y una comunicación efectiva se vuelven cruciales, asegurando que todos los jugadores —el ente rector, las entidades contratantes y los contratistas— estén alineados y jueguen un partido limpio y justo, donde el verdadero ganador es el sistema de contratación pública.
“OFF SIDE”: LAS LIMITACIONES DEL SERCOP
En el juego de la contratación pública, el SERCOP puede parecer el árbitro con un silbato, listo para poner orden, pero incluso un árbitro debe moverse dentro de las líneas del campo. La Constitución y la ley son el reglamento de juego en este partido, delimitando claramente las jugadas permitidas. Si el SERCOP intentara, digamos, "anotar un gol" construyendo una escuela o "hacer una jugada defensiva" estableciendo un peaje, estaría cometiendo una falta, porque esas acciones no están en su "libro de jugadas" legal. Al igual que en el fútbol, cada jugador tiene un rol específico, y salirse de ese rol no solo invalida la jugada, sino que también puede alterar el resultado del partido. Así, mientras el SERCOP mantiene su autoridad, también debe respetar los límites del campo legal, asegurándose de que cada acción sea un pase legítimo y no un fuera de juego en el sistema de contratación pública.
Sobre lo indicado, repasemos aquellas jugadas que representan un “Off Side” para el SERCOP:
Actuación fuera de lo que le permite la ley: El SERCOP debe actuar estrictamente dentro de los límites de la autoridad conferida por la LOSNCP y otras leyes aplicables. No puede tomar medidas o hacer exigencias fuera de este marco legal. En este sentido, no podrá sancionar a funcionarios de las entidades contratantes o emitir glosas; sin embrago, tiene la obligación de requerir a las autoridades de las entidades y a los entes de control, que revisen las actuaciones de los servidores en los procedimientos de contratación. En este mismo sentido, tampoco podrá, por ejemplo, sancionar por atentar a la libre competencia a los proveedores, ya que dicha atribución le corresponde a otro organismo.
No acatar los procedimientos y plazos o términos establecidos: Cualquier acción sancionadora o reguladora debe seguir los procedimientos detallados en la ley, garantizando el derecho a la defensa y al debido proceso. Además, su potestad de control finaliza cuando el contrato se encuentra suscrito, pues en dicha situación ya se han generado derechos y obligaciones para las partes que no pueden ser invalidadas por ese organismo, siendo los mecanismos adecuados aquellos correspondientes a la justicia ordinaria o a la Procuraduría General del Estado. Así, una vez firmado el contrato, no tendrá validez el pronunciamiento del SERCOP para declarar desierto el procedimiento (aunque se han visto casos en que lo hace), ya que este instrumento jurídico tiene sus propios mecanismos para extinguirse.
En este marco, el SERCOP debe ajustar sus actuaciones a los plazos y términos establecidos en la normativa para los procedimientos sancionatorios, los de supervisión, o resolución de reclamos y denuncias; ya que de ello depende la continuidad o no de un procedimiento de contratación pública.
No competencia en disputas contractuales: El SERCOP no actúa como un tribunal para resolver disputas contractuales entre entidades públicas y contratistas. Estas disputas deben ser resueltas por los mecanismos legales pertinentes como los tribunales o a través de mecanismos de resolución alternativa de disputas. Tampoco podrá requerir que las entidades resuelvan sus conflictos en un centro de mediación o arbitraje en específico, o a través de un mecanismo en especial.
Contratar a nombre de las entidades: Por ningún motivo el SERCOP puede contratar in bien, servicio u obra, a nombre de otra entidad. Cada entidad, bajo el principio de autonomía, debe realizar los procedimientos y contrataciones que considere necesarias para el cumplimiento de sus objetivos.
Revisar y calificar ofertas: Dentro de la competencia de revisión de los procedimientos, el SERCOP no debe entrar, ni puede, entrar a analizar las ofertas presentadas y establecer que una u otra cumple con los requisitos y por tanto debe adjudicársele el contrato. Tal situción sería, por demás, sobre pasar sus límites. Tampoco puede, en este mismo contexto, sugerir que cierto proveedor sea invitado, o que deba participar en un procedimiento en específico.
Es fundamental que el SERCOP, como cualquier otra entidad pública, opere dentro del marco legal y constitucional, respetando los principios de legalidad, imparcialidad y transparencia para mantener la confianza en el sistema de contratación pública.
EN LA ZONA DE VAR: LA IMPORTANCIA DEL SERCOP EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
En el mundo del fútbol, el VAR (Video Asistente Arbitral) ha surgido como una herramienta clave para garantizar la justicia y la precisión en decisiones cruciales. Del mismo modo, en el escenario de la contratación pública ecuatoriana, el SERCOP desempeña un papel análogo al del VAR. Asegura que las transacciones se realicen con transparencia, eficiencia y equidad, actuando como un árbitro que vela por la integridad del proceso.
Así como el VAR ha cambiado la dinámica del fútbol moderno al ofrecer un recurso para rectificar errores y omisiones en tiempo real, el SERCOP debería brindar a las entidades y proveedores un marco confiable y justo. Su supervisión y regulación deben garantizar que se sigan las reglas del juego, que los contratos se adjudiquen de manera justa y que los fondos públicos se utilicen de manera eficiente y responsable.
Al final del día, tanto en el fútbol como en la contratación pública, lo que más importa es la confianza. Confianza en que las decisiones tomadas son justas, en que se siguen las reglas y en que se actúa con integridad. Cumplir adecuadamente con papel vital del SERCOP, al igual que el VAR en el fútbol, requiere de precisión y conocimiento. Es esencial continuar apoyando y fortaleciendo estas instituciones para garantizar un juego limpio en todos los niveles.
