¡RETENIDOS EN LA LÍNEA DE PAGOS! DESENREDANDO LA RETENCIÓN INDEBIDA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
PRENDIENDO LA SEÑAL: ADENTRÁNDONOS EN EL MUNDO DE LA RETENCIÓN INDEBIDA DE PAGOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
En el amplio escenario de la contratación pública ecuatoriana, existen diversas regulaciones diseñadas para asegurar la equidad y la transparencia. Un jugador clave en este escenario es el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Este artículo ilumina la cuestión de la retención indebida de pagos, un fenómeno que puede surgir durante los procesos de contratación y que, lamentablemente, puede conducir a una serie de complicaciones tanto para proveedores como para entidades públicas. Bajo su óptica, nos adentraremos en el terreno de la retención indebida, desgranando sus aspectos clave, desde qué se considera una retención indebida hasta cuándo y cómo aplica en el mundo real de los contratos públicos. Una aventura que comienza con la letra de la ley y nos llevará al núcleo de las interacciones contractuales en el sector público.
PRIMER PASO: ¿QUÉ ES LA RETENCIÓN INDEBIDA DE PAGO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA?
Como todos conocemos, uno de los requisitos para el inicio de un procedimiento de contratación pública es contar con los fondos para realizar los pagos que correspondan, con base en el estudio de mercado que levante la entidad contratante. Así, previo a la Resolución de Inicio, todo ente del Estado que desee realizar una compra dentro del Sistema Nacional de Contratación Pública deberá contar con una certificación presupuestaria que asegure que existen recursos presentes y/o futuros para cubrir sus obligaciones económicas. Bueno, ello supondría que están asegurados los pagos que conlleven la ejecución del contrato ¿Verdad?. ¡En realidad es un poco más complicado que eso!.
Empecemos por determinar que para que una entidad contratante realice un pago no basta con tener el dinero guardado en su cuenta; sino que, además deben cumplirse con los requisitos que exija el contrato, como el cumplimiento en la entrega del bien, prestación de sericio u obra (evidentemente), la suscripción de las Actas de Entrega Recepción correspondientes, informes, que el proveedor no se halle en mora con el IESS, entre otros. De esta manera, mientras no se cumpla con todas las obigaciones del proveedor, la entidad contratante no podrá tramitar su pago.
Piensa en el Estado como un estricto maestro de piano. Aunque posea todas las notas musicales (fondos) necesarias para tocar una melodía completa (cumplir con el contrato), no las tocará hasta que cada una de ellas esté afinada y en su lugar correcto (se cumplan los requisitos del contrato). El maestro tiene la capacidad y los recursos para producir una hermosa melodía, pero sabe que desatar el torrente de música antes de tiempo solo resultaría en un ruido disonante. Del mismo modo, el Estado mantiene los pagos en suspenso hasta que todos los requisitos del contrato se cumplan a cabalidad, garantizando así una ejecución armoniosa del acuerdo contractual.
Ahora, el artículo 101 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública ha establecido un mecanismo legal para asegurar que los contratistas del Estado accedan a los recursos económicos que les corresponde cuando se cumplan con todas las condiciones legales y contractuales que correspondan, de tal manera que no se rompa el equilibrio económico del contrato.
Sobre esto último haremos una breve explicación. En las relaciones entre el Estado y sus proveedores, a lo largo del procedimiento de contratación, se han establecido obligaciones que se plasman en el contrato y que se convierten en ley para las partes. Es decir, todo lo que se ha escrito en el contrato y ha sido aceptado por las partes, debe cumplirse. Estas condiciones suponen que el Estado recibirá la obra, bien o servicio que requiere para el cumplimiento de sus objetivos, y que el contratista recibirá un pago -con una ganacia justa- por ello. Sí, ¡la ganacia justa en los contratos estatales existe!, si no no existirían interesados en ser proveedores de entes públicos.
Por su parte, sabemos que el Estado juega con ventaja en los contratos que suscribe, pues, al ser el encargado de cumplir con el bien común y guardián de recursos públicos, debe ser muy cuidadoso. Así, entendemos que las partes no estan en igualdad de condiciones y que el sistema normativo es el candado que resguarda siempre al Estado; sin embargo, esas ventajas, mal ejecutadas, pueden llevar a que el contrato sea demasiado desigual. El contratista debe seguir entregando los bienes, ejecutando la obra o el servicio -pues lo contrario acarrea multas-, a pesar que la entidad contratante no haya pagado lo debido. Recordemos que uno de los principios del Sistema Nacional de Contratación Pública es el trato justo, que aplica tanto a la fase precontractual – cuando actúan oferentes-, como en la fase de ejecución contractual – cuando ya existe un contratista.
Pensemos en esto como un paseo en bicicleta de montaña. Es emocionante y repleto de oportunidades, pero si la bici no está bien equilibrada, puedes terminar cuesta abajo a toda velocidad sin control. Así sucede cuando un contrato se ejecuta incorrectamente. Como proveedor, te encuentras pedaleando cuesta arriba, entregando bienes y servicios, pero sin recibir pagos, mientras las multas por detenerse a tomar un respiro se acumulan. No es el paseo panorámico que uno esperaría.
Es aquí donde se aplica esta figura. La retención indebida de pagos se activa como un mecanismo de defensa del contratista para asegurar que no se rompa el equilibrio contractual. ¡Pero cuidado!, no toda falta de pago puede alegarse como indebida, sino que deben contemplarse ciertos requisitos para ser invocada, los mismos que vamos a explorar a continuación.
LUCES ROJAS Y SIRENAS: DETECTANDO LA RETENCIÓN INDEBIDA EN LOS PAGOS: ¿CUÁNDO SE ACTIVAN LAS ALERTAS?
Como indicamos, no toda falta de pago puede entenderse como retención indebida, sino que existen ciertos elementos que deben configurarse. ¡Veamos!
El artículo 101 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública dispone: “El funcionario o empleado al que incumba el pago de planillas u otras obligaciones de una Entidad Contratante que retenga o retarde indebidamente el pago de los valores correspondientes, en relación al procedimiento de pago establecido en los contratos respectivos, será destituido de su cargo por la autoridad nominadora y sancionado con una multa no menor de 10 salarios básicos unificados, que podrá llegar al diez (10%) por ciento del valor indebidamente retenido, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar. La multa será impuesta observando el procedimiento previsto en la Disposición General Primera de esta Ley. El Servicio Nacional de Contratación Pública vigilará el cumplimiento de esta disposición.”
De ello podemos obtener los siguientes elementos:
La existencia de un funcionario público que este encargado de los pagos; normalmente corresponden a los funcionarios del área financiera y de control previo.
Que exista un retraso en el trámite de pago o que simplemente no inicie el trámite de pago.
Que se hayan cumplido todas las condiciones establecidas en el contrato y los documentos que lo conforman para que se realice el pago. Esto es: que se haya entregado el bien, prestado el servicio o la obra, a satisfacción de la entidad y que se cuente con los documentos que establecen sus cláusulas de pago (Actas, informes, productos, etc.)
Que no exista justificación razonable respecto de la retención o retardo en el trámite de pago.
Respecto de este último numeral, puede existir un poco de confusión en cuanto a lo que se entiende por razonable, pues esa definición no se encuentra en ninguna norma. Sin embargo, podemos establecer ciertas condiciones que pueden enmarcarse en irrazonables, tales como:
Exigir requisitos que no están establecidos en el contrato o en la ley.
La negativa a la recepción del pedido de pago. Recordemos que los funcionarios públicos tienen prohibido, por ley, el rechazar el ingreso de documentación o tramites, así los documentos estén incompletos o tengan errores, la recepción de pedidos es un derecho constitucional. Si existen observaciones, estas deben dejarse sentadas y deben estar justificadas.
La exigencia de una compensación para continuar con el pago. Esto es, además, considerado un delito.
Hacer presunciones respecto de los documentos del pago. Por ejemplo: que al funcionario que tramita el pago “le parezca que el bien no debía recibirse”. En este punto, debemos enfatizar que la única persona autorizada para determinar si los bienes, servicios u obras deben recibirse y están a satisfacción de la entidad es el administrador del contrato. No la máxima autoridad, no el jefe del administrador, únicamente el administrador, pues éste es directamente responsable por sus actuaciones en torno a la ejecución del contrato.
Estos son algunos de los ejemplos respecto a lo que puede determinarse como “indebido” o “no justificado” en cuanto a la retención de los pagos; pues, como hemos visto, en caso que no se cumplan con las condiciones contractuales, los funcionarios encargados de los pagos podrán negarse a realizarlos, y pedir – razonablemente- el cumplimiento de lo requerido para continuar con el trámite correspondiente.
Sobre el trámite que se debe seguir, la norma no ha establecido específicamente cómo puede reclamarse la aplicación de este mecanismo; sin embrago, podemos aducir que requerirá de la realización de una petición motivada dirigida a la máxima autoridad de la entidad contratante y al SERCOP, siendo este último el encargado de dar seguimiento respecto de este trámite. La máxima autoridad esta en la obligación de pedir las justificaciones correspondoentes; y, de configirarse la retención indebida, aplicar las sanciones enmarcadas en la ley. En este caso, la asesoría adecuada puede ser clave para que el trámite sea exitoso.
LA ONDA EXPANSIVA: IMPACTO DE LA RETENCIÓN INDEBIDA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
La retención indebida de pagos, aunque pueda parecer inicialmente como un leve tropiezo en el flujo de contratación pública, genera ondas expansivas que llegan a todos los rincones del sistema. En primer lugar, afecta de manera directa a los contratistas quienes, a pesar de cumplir con sus obligaciones contractuales, ven demorada o negada su retribución, trastocando sus proyecciones económicas y capacidad operativa. Pero las repercusiones no terminan allí, estas resonancias también alcanzan a la propia administración pública y sus servidores.
Los servidores públicos que incurran en la retención indebida de pagos pueden enfrentar severas sanciones, desde la destitución de su cargo hasta fuertes multas que pueden alcanzar el 10% del valor retenido indebidamente, tal como lo establece el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. No estamos hablando de una falta menor, sino de una grave infracción que puede traer consecuencias civiles y penales. Por lo tanto, las autoridades y servidores públicos deben estar muy conscientes de los riesgos que supone este tipo de acciones y las ramificaciones que puede tener.
Adicionalmente, según la disposición general primera de la Ley, la Contraloría General del Estado puede considerar estas infracciones durante sus procesos de auditoría, potencialmente llevando a responsabilidades administrativas, civiles o incluso indicios de responsabilidad penal. Esto implica un riguroso escrutinio que puede derivar en un proceso disciplinario iniciado por la autoridad nominadora de la entidad contratante, dejando en claro que no hay lugar para la retención indebida de pagos en un sistema de contratación pública que busca la equidad y la transparencia.
Así que, a todos los héroes de la burocracia y los gladiadores de la contratación pública, mantengan esos corazones fuertes y las cabezas altas. Si cada uno de ustedes cumple cabalmente con sus deberes y obligaciones, la amenaza de la retención indebida de pagos se queda sin dientes, simplemente rugiendo en la distancia. Este mecanismo legal es una herramienta de poder, ciertamente, pero recuerden, es una espada que solo se desenvaina cuando hay fallas en el camino de la ley. Y si alguna vez sienten el roce de su filo, no se asusten, está allí para recordarles sus derechos, para ayudarles a reivindicar lo que es justo. Con una asesoría inteligente, pueden convertir esa espada en un escudo, fortaleciendo aún más su camino en la apasionante aventura de la contratación pública.
